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1. Considerações iniciais

Tenciona-se, nesta pesquisa, cuidar das diferenças entre os brasileiros e entre os brasileiros e os estrangeiros quanto aos direitos e obrigações ⁽¹⁾, oriundas do vínculo político-jurídico que se estabelece, ou não, entre o indivíduo e o Estado brasileiro.

Para tanto, adotou-se a metodologia do modelo Dreier-Alexy ⁽²⁾.

O método escolhido encontra justificação na sua multidimensionalidade, adequando-se às exigências de uma teoria pós-positivista do direito, por meio da qual se dá a superação de visões parciais, caracterizadas, de modo geral, por uma abordagem epistemológica que privilegia uma das seguintes dimensões: analítica, empírica e normativa.

As dimensões mencionadas, no modelo adotado, encontram-se intimamente relacionadas, exigindo-se mutuamente para uma compreensão global da dogmática jurídica.

Na dimensão analítica, são feitas distinções conceituais, a exemplo daquelas feitas entre nacionalidade originária e adquirida.

A dimensão empírica serve para atestar que, ao longo da investigação que ora se inicia, não se perde de vista o direito positivo, sobretudo a Constituição de 1988.

Na dimensão normativa, procuram-se encontrar respostas para o problema enfrentado, qual seja, o estabelecimento das diferenças entre os brasileiros e entre estes e os estrangeiros.

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2. Nacionalidade

2.1 Nacionalidade, Direito Constitucional, Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público.

O instituto da nacionalidade desperta o interesse especial de três disciplinas jurídicas: Direito Internacional Privado, Direito Internacional Público e o Direito Constitucional. ⁽³⁾

Trata-se de matéria regulada pelo direito interno, em especial pela Constituição, daí porque se aproxima do Direito Constitucional. No caso brasileiro, a matéria encontra-se regulada, substancialmente, no art. 12 do Texto Constitucional. Compreende-se muito bem essa circunstância, afinal, à guisa de exemplo, os direitos políticos são reservados aos nacionais.

Por guardar inúmeras afinidades com o Direito Internacional, justifica-se, por razões didáticas, seu estudo no âmbito do Direito Internacional, Privado ou Público.

Com efeito, em relação ao Direito Internacional Privado, que consiste em um conjunto de normas sobre normas, a fim de se verificar qual direito, indígena ou alienígena por imitação, deve regular um fato anormal, o questionamento acerca da nacionalidade, muitas vezes, é indispensável, uma vez que se trata de importante elemento de conexão.

Ao Direito Internacional Público, entendido como aquele ramo do Direito incumbido de regular as relações entre as pessoas internacionais, quais sejam, Estados, organizações internacionais e indivíduos ⁽⁴⁾, também interessa a nacionalidade, pois ela estabelece a distinção entre nacionais e estrangeiros, que possuem direitos e deveres diferentes. Além disso, a proteção diplomática da pessoa no exterior depende da indicação de sua nacionalidade.

2.2 Direito fundamental e direito humano

O direito à nacionalidade, em vista do exposto, apresenta, portanto, duas facetas. Trata-se de direito fundamental e de direito humano. ⁽⁵⁾ É direito fundamental, reconhecido em âmbito interno, pois consta do catálogo do Título II de nossa Constituição. É direito humano, pois se liga ao gênero humano. Toda pessoa, então, pelo simples fato de existir, deve ter direito a uma nacionalidade, como se encontra estabelecido no art. XV da Declaração Universal dos Direitos do Homem ⁽⁶⁾. Daí o esforço que se tem verificado nos últimos anos para reduzir os casos de pessoas sem nacionalidade, os denominados apátridas, em virtude de conflito negativo de nacionalidades. Como direito fundamental, é tratado pelo Direito Constitucional, enquanto que, como direito humano, é da alçada do Direito Internacional Público.

2.3 Dimensões

Nesse momento, cumpre delimitar a noção de nacionalidade, investigando-lhe a natureza. Sabe-se que à expressão nacionalidade atribuem-se sentidos diferentes: sociológico, jurídico e/ou político.

Sobre o prisma sociológico, Celso de Albuquerque Mello ⁽⁷⁾ apresenta-nos três correntes: alemã, francesa e italiana. A corrente alemã (Gunther, Claus) defende que a nota distintiva da nacionalidade reside em elementos materiais, como raça, língua e religião, enquanto que a francesa (Hauriou, Renan) considera mais importante o elemento psicológico, como o desejo de viver em comum. A italiana (Mancini) estabelece uma fórmula conciliadora entre as demais.

Para alguns autores (Kalthof), a nacionalidade é um vínculo jurídico ⁽⁸⁾. Para outros (Rodrigo Otávio) ⁽⁹⁾, trata-se de vínculo político. Contudo, parece haver consenso no sentido de a nacionalidade é, a um só tempo, uma ligação jurídica e política que estabelece entre o indivíduo e o Estado.

A nacionalidade, então, comporta duas dimensões ⁽¹⁰⁾ (Paul Lagarde): vertical e horizontal.

Na dimensão vertical, verifica-se relação de subordinação do indivíduo ao Estado, em virtude da qual aquele assume obrigações (serviço militar, v.g.), gozando, em contrapartida, v.g., de proteção diplomática de seu Estado no exterior. A dimensão vertical corresponde à jurídico-política. Nessa dimensão se estabelecem as diferenças entre nacionais e estrangeiros quanto aos deveres e direitos.

Na dimensão horizontal, a pessoa é vista como membro de uma comunidade, à qual se liga por elementos materiais e psicológicos (dimensão sociológica).

2.4 Nacionalidade versus cidadania

Cabe ainda salientar que nacionalidade não se confunde com cidadania, pois o direitos políticos (cidadania) têm, como pressuposto, a nacionalidade, pois deflui da dimensão vertical desta a formação da vontade política estatal.

A nacionalidade, entretanto, não é sempre fator determinante do exercício cidadania, conforme a lição de Edgar Carlos de Amorim ⁽¹¹⁾, como pode ocorrer com aquele que possui mais de uma nacionalidade, o polipátrida.

2.5 Princípios gerais ⁽¹²⁾

Em relação à nacionalidade, cabe destacar alguns princípios gerais que a norteiam, embora não se deixem de verificar exceções quanto à sua aplicação.

Primeiramente, por ser o direito à nacionalidade um direito humano, todo indivíduo deve ter uma nacionalidade. Não deve possuir mais de uma, a fim de que se evitem os chamados conflitos positivos de nacionalidade. Contudo, como a atribuição de nacionalidade é expressão da soberania de cada Estado, apenas em uma idealizada sociedade internacional, poder-se-iam evitar os casos de polipatrídia.

O direito à nacionalidade é subjetivo, ligando-se apenas a pessoa determinada, não se estendendo a seus parentes e dependentes.

A nacionalidade não é eterna, podendo o indivíduo adquirir outra, por meio da naturalização.

Finalmente, trata-se de matéria de competência de cada Estado, o que não descarta certa eficácia das normas internacionais a respeito. Dessa forma, nenhum Estado pode atribuir a nacionalidade de outro. ⁽¹³⁾

2.6 Aquisição da nacionalidade

A nacionalidade pode ser adquirida por diferentes formas. Levando-se em consideração o critério do tempo, pode-se classificar a nacionalidade em duas categorias: nacionalidade originária e nacionalidade derivada, também chamada de secundária ou, impropriamente, adquirida.

Para a atribuição da nacionalidade originária, aquela se alcança pelo nascimento, podem-se apontar dois sistemas legislativos: jus soli e jus sanguinis. Ressalte-se, contudo, que esses sistemas não são adotados de forma inflexível, admitindo-se temperamentos.

No sistema do jus soli, a nacionalidade originária é obtida em virtude do território onde o indivíduo tenha nascido, do lugar do nascimento. Logo, não importa a nacionalidade dos pais. Trata-se de sistema largamente usado durante a Idade Média, época em a terra, o solo, era o centro de gravidade da economia, feudalismo, e da Sociedade, senhores feudais e servos, da época. Na América, o jus soli também tem grande aplicação, pois é região de imigração, sendo conveniente para os Estados dessa região, por meio desse critério, evitar a formação de minorias estrangeiras sob a proteção de outros Estados. É o sistema adotado no Brasil.

Pelo sistema do jus sanguinis, a nacionalidade originária obtém-se de acordo com a dos pais, à época do nascimento. Trata-se de nacionalidade obtida de acordo com a filiação. Se os pais tiverem nacionalidades diferentes, prevalecerá a do pai ⁽¹⁴⁾. Se o filho for natural, ou de pai desconhecido, seguirá a nacionalidade da mãe. ⁽¹⁵⁾ Se ambos os pais forem desconhecidos, não será possível a adoção do jus sanguinis, fixando-se a nacionalidade pelo critério do jus soli. ⁽¹⁶⁾ O critério do jus sanguinis foi adotado na Antigüidade Clássica e Oriental. Posteriormente, com a Revolução Francesa, movimento que pôs fim ao Antigo Regime e, com ele, lembranças do feudalismo, passou a ser mais utilizado. Simetricamente ao que acontece com o sistema do jus soli, o jus sanguinis é adotado pelos países de emigração, sobretudo os europeus, que desejam manter vínculos com seus nacionais.

A nacionalidade derivada ou secundária é alcançada por meio da naturalização, hoje predominantemente voluntária, embora no passado tenham ocorrido casos de naturalização imposta, e por meio do casamento. Quando a naturalização ocorre de forma voluntária, o naturalizado perda a nacionalidade anterior, constituindo-se manifestação do direito de renúncia, que, em algumas legislações, pode ser tácita. ⁽¹⁷⁾ Para a concessão pelo Estado da naturalização, além da vontade daquele que busca outra nacionalidade, influem o jus domicilii e o jus laboris. ⁽¹⁸⁾

Para Accioly, a naturalização pode ser por benefício da lei ou por permissão da lei ⁽¹⁹⁾. No primeiro caso, a pessoa, caso não deseje mudar de nacionalidade, deve manifestar-se. No segundo, a manifestação volitiva é indispensável à conservação da nacionalidade.

Registre-se a proposta do jus domicilii como definidor de nacionalidade para os apátridas, como formar de efetivação do direito humano à nacionalidade. ⁽²⁰⁾

2.7 Conservação da nacionalidade

Consideradas as formas de aquisição da nacionalidade, originária e derivada, e, por meio desta, sua forma de perda, cabe examinar o direito de conservar a nacionalidade, compreendendo-se, portanto, o direito de não adquirir e o de não perder.

Manifesta-se o direito de não adquirir, principalmente, em casos de mutações territoriais: cessão ou anexação de território. Nesse caso, em respeito à autonomia da vontade do indivíduo do território anexado ou cedido, faculta-se-lhe a possibilidade de manter a nacionalidade de origem (direito de não perder) ou, não sendo possível, tornar-se apátrida, caso não queira adquirir a nacionalidade do Estado acrescido.

O direito humano de não perder a nacionalidade decorre do direito à nacionalidade, pois de nada adiantaria estabelecer-se que todo homem tem direito a uma nacionalidade, se não tivesse a garantia de não poder ser privado arbitrariamente de sua nacionalidade (primeira parte da alínea 2 do art. XV da Declaração Universal dos Direitos do Homem).

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3. Nacionalidade brasileira na constituição de 1988.

3.1 Nacionalidade originária

A Constituição de 1988 adota, em regra, o critério territorial para a atribuição da nacionalidade originária. Contudo, como se sabe, as teorias sobre a nacionalidade, territorial ou de filiação, não são aplicadas de forma absoluta pelos diversos países, sujeitando-se às conveniências de cada ordem jurídica. ⁽²¹⁾

Os titulares da nacionalidade originária, também chamada primária ou de origem, são os brasileiros natos. As formas de aquisição originária de nacionalidade são de competência do legislador constitucional, não se admitindo que lei infra-constitucional constitua novas hipóteses de sua ocorrência. ⁽²²⁾

Nossa Constituição, em seu art. 12, I, veicula três hipóteses de nacionalidade primária, nas alíneas a, b e c.

De acordo com a alínea a, são brasileiros natos “os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país”. Trata-se de aplicação simples do jus soli, com a ressalva do jus sanguinis, quando aliado a critério funcional, para os estrangeiros que aqui estejam a serviço de seu país.

São brasileiros natos, logo, os que nascem em território brasileiro, que compreende: a) o espaço terrestre delimitado pelas fronteiras geográficas; b) mar territorial, ilhas, golfos, baías, rios, lagos; c) espaço aéreo, entendido como a projeção vertical de todo o espaço terrestre e marítimo; d) os navios e aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; e) as embarcações comerciais brasileiras em alto mar, ou de passagem em mar territorial estrangeiro, e f) aeronaves civis brasileiras em vôo no espaço aéreo internacional, ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.

A alínea a, em atenção mesmo à reciprocidade das relações internacionais e à alínea b ⁽²³⁾, excetua da regra do jus soli os filhos de estrangeiros, nascidos em território brasileiro, cujos pais estejam a serviço de seu país (critério funcional). Basta que um dos pais esteja a serviço de outro país, mas ambos devem ser estrangeiros.

A alínea b adota o critério da filiação para a atribuição de nacionalidade brasileira, constituindo mais um abrandamento da regra do jus soli, aliada a critério funcional. A nacionalidade dos pais, que estejam a serviço da República Federativa do Brasil – pai, mãe ou ambos – deve ser aferida à época do nascimento, não sendo relevante se eram brasileiros natos ou naturalizados. Em se tratando de filho póstumo, a nacionalidade dos pais é apurada ao tempo da concepção. ⁽²⁴⁾

O critério funcional, a serviço do Brasil, abrange os serviços diplomático e consular, e serviços públicos de outra natureza prestados aos órgãos da administração centralizada ou descentralizada dos entes federados ou dos Territórios. ⁽²⁵⁾

A terceira hipótese de nacionalidade brasileira de origem é veiculada pela alínea c, de acordo com a qual são brasileiros natos “os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira”, conforme alteração introduzida pela Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 07.06.1994.

Criou-se, portanto, ao arrepio do art. XV, 1 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, uma possibilidade se filhos de brasileiros no exterior serem considerados heimatlos, apátridas. Tal ocorreria, por exemplo, quando um casal de brasileiros tivesse um filho na Itália, pais que adota o jus sanguinis. Tendo em vista essa situação, tramita, no Congresso Nacional, proposta de emenda constitucional que visa a impedi-la. ⁽²⁶⁾

Para que o filho de brasileiro ou brasileira, nascido no exterior, possa adquirir a nacionalidade brasileira, deverá vir residir no Brasil e optar, a qualquer tempo, por ela. No caso, adota-se o critério da filiação, acrescido de mais dois requisitos: residência no Brasil e opção pela nacionalidade, a qualquer tempo.

Manifestada a opção, não se pode recusar o reconhecimento da nacionalidade, por isso que se trata de nacionalidade potestativa. A aquisição da nacionalidade depende apenas da vontade do interessado, amparada por direito subjetivo público.

Interessante discussão gira em torno de se saber como deve ser tratado o nascido no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, que venha a residir o Brasil, enquanto não opte, o que pode fazer a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira.

Com efeito, havendo prazo, a opção não é constitutiva da nacionalidade, porém atesta sua definitividade (Pontes de Miranda) ⁽²⁷⁾. A opção teria efeitos retroativos. Nesse caso, a nacionalidade ficaria suspensa, enquanto o optante não se definisse. Expirando o prazo, não incidiria mais a nacionalidade potestativa.

A redação atual da alínea c não traz prazo para a opção, o que parece não ter provocado, como atesta J. Dolinger ⁽²⁸⁾, intranqüilidade entre os comentaristas da Constituição, como se pode ver em Alexandre de Moraes ⁽²⁹⁾, que reproduz o entendimento segundo o qual os efeitos da nacionalidade ficariam suspensos até a opção, condição confirmativa, produtora de efeitos retroativos.

De acordo com o deputado Nelson Jobin, relator da Revisão Constitucional, enquanto não sobrevier a opção, o filho de brasileiros nas condições em tela seria reconhecido pelo Brasil como brasileiro. Contudo, conforme critica J. Dolinger ⁽³⁰⁾, haveria tensão entre a afirmação acima e outra, também de autoria do deputado, segundo a qual a nacionalidade ficaria submetida a condição suspensiva, de modo que o referido filho de brasileiros não poderia invocar tal condição. Ora, e nisso concordamos com J. Dolinger, como é possível tratar alguém como brasileiro, impedindo-o de invocar tal condição ?

Diante desse estado de coisas, reproduzimos sugestão para o revisor constitucional, que venha a tratar novamente da matéria: são brasileiros natos “c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que se domiciliem na República Federativa do Brasil antes de atingir a maioridade, e, a partir desta, optem, no prazo de quatro anos, pela manutenção (grifo nosso) da nacionalidade brasileira.” Acrescente-se que os filhos de brasileiros nessas condições devem ser registrados em repartição brasileira competente, Embaixada ou Consulado. ⁽³¹⁾

Dessa forma, estariam superados os inconvenientes mencionados acima, além de se evitar que filhos de brasileiros nessas condições sejam considerados apátridas, vez que a opção pela nacionalidade é mantenedora.

3.2 Naturalização

A naturalização é forma derivada de aquisição da nacionalidade. Sua concessão, em regra, é feita discricionariamente pelo Estado, segundo suas conveniências. Desse modo, ainda que preenchidos determinados requisitos, por não haver, em princípio, direito público subjetivo à naturalização, pode ao estrangeiro ser negada a aquisição da nacionalidade brasileira. No Brasil, a concessão da naturalização é de competência exclusiva do Poder Executivo, da esfera administrativa.

Assim a naturalização é um ato unilateral e discricionário do Estado no exercício de sua soberania. ⁽³²⁾

Em sede teórica, reconhecem-se duas espécies de naturalização: tácita ou expressa.

Como exemplo de naturalização tácita, podemos apontar aquela que ficou conhecida como “grande naturalização”. Trata-se de cláusula constitucional de 1891 (art. 69, §4^º) reproduzida em várias constituições subseqüentes, segundo a qual são “cidadãos brazileiros os estrangeiros que, achando-se no Brazil aos 15 de novembro de 1889, não declarem, dentre em seis mezes depois de entrar em vigor a Constituição, o animo de conservar a nacionalidade de origem. “

Como se vê, a nacionalidade tácita se diferencia da expressa, pois aquela não depende de requerimento do naturalizando.

A Constituição de 1988, no art. 12, II, não prevê hipóteses de nacionalização tácita. Ao contrário do que ocorre com a nacionalidade originária, casos de aquisição de nacionalidade secundária podem ser definidos por legislação infra-constitucional ⁽³³⁾, tendo em vista a expressão “na forma da lei”, constante do art. 12, II, a.

Nossa Constituição prevê duas formas de naturalização expressa, que depende de manifestação de vontade do naturalizando: ordinária (art. 12, II, a) e extraordinária (art. 12, II, b).

Em relação à naturalização ordinária, cabe distinguir entre estrangeiros a) não-originários de países de língua portuguesa; b) originários de países de língua portuguesa

Os estrangeiros que não sejam oriundos da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa, de acordo com o art. 112 do Estatuto do Estrangeiro, interessados em naturalizar-se devem preencher, genericamente, as seguintes exigências: 1. Capacidade civil segundo a lei brasileira; 2. Possuir visto permanente; 3. Residência contínua por quatro anos; 4. Ler e escrever em português; 5. Boa conduta e boa saúde; 6. Exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria e da família; 7. Bom procedimento; e 8. Inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão, abstratamente considerada superior a um ano.

Os estrangeiros originários de países de língua portuguesa devem ter apenas: 1. Capacidade civil; 2. Residência por um ano ininterrupto no Brasil; e 3. Idoneidade moral, para requererem a nacionalidade brasileira. A primeira exigência justifica-se, pois o requerimento de naturalização é uma ato de vontade. Os demais estão previstos no art. 12, II, a, em atenção aos laços culturais comuns entre os povos de língua portuguesa.

A naturalização extraordinária, de acordo com o art. 12, II, b, é concedida em razão, substancialmente, da permanência do estrangeiro por longo período de tempo no Brasil. Inicialmente, esse prazo era de trinta anos. Hoje, é de quinze, conforme alteração introduzida pela emenda revisional n. 3 de 1994. Os requisitos para a naturalização extraordinária, a ser requerida, são: 1. Residência fixa no Brasil há mais de 15 anos; 2. Ausência de condenação penal.

Devido à expressão “desde que requeiram” (art. 12, II, b), a naturalização extraordinária, fugindo à regra, não é ato unilateral e discricionário do Poder Executivo, mas direito subjetivo público do interessado.

A Constituição de 1967 trazia mais duas hipóteses, a radicação precoce e curso superior, que, podem continuar a existir, desde que haja previsão legal. ⁽³⁴⁾

3.3 Perda da nacionalidade brasileira

As formas de perda da nacionalidade brasileira encontram-se previstas no art.12, § 4º, da Constituição.

Perde-se a condição de brasileiro de duas formas: cancelamento da naturalização (perda-punição) e naturalização voluntária (perda-mudança).

Ocorre cancelamento da naturalização, quando recair sobre o naturalizado sentença penal condenatória transitada em julgado, por ato nocivo ao interesse nacional (art. 12, § 4º, I). Os efeitos da cancelamento da naturalização não retroagem, são ex nunc.

A segunda hipótese de perda da nacionalidade brasileira consiste na naturalização voluntária, que compreende o pedido e a aceitação ⁽³⁵⁾ da nacionalidade de outro Estado.

Dessa forma, a aceitação de nacionalidade originária concedida por lei estrangeira não importa a perda da nacionalidade brasileira, pois a nacionalidade do outro país não decorre da vontade, de pedido, do indivíduo.

Da mesma forma, a imposição de naturalização, por lei estrangeira, a brasileiro residente no exterior, como condição de permanência e de exercício de direitos civis, não lhe retira a nacionalidade brasileira, por faltar voluntariedade.

3.4 Reaquisição da nacionalidade brasileira

A forma de reaquisição da nacionalidade está relacionada à maneira pela qual foi perdida. Assim, em caso de cancelamento da naturalização (perda-punição), não será mais recuperada, a menos que seja desfeito o cancelamento por ação rescisória. Se a perda da nacionalidade decorrer de naturalização voluntária (perda-mudança), poderá readquiri-la, domiciliado no Brasil, por decreto do Presidente da República, conforme o art. 36, da Lei n. 818 de 1949.

Aqueles que tiverem perdido a nacionalidade por motivos inexistentes na Constituição de 1988 poderão, desde logo, recuperá-la, vez que hoje não são considerados, pela ordenamento jurídico-constitucional, como causadores da perda da nacionalidade brasileira.

A reaquisição da nacionalidade tem efeitos ex nunc, compreendendo o status anterior. Assim, se brasileiro nato era, volta ser; se era naturalizado, readquire a nacionalidade brasileira como naturalizado.

3.5 Diferença de tratamento entre brasileiro nato e naturalizado

De acordo com o caput do art. 5º da CF/88, todos são iguais perante a lei (isonomia), de forma que os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais, de forma desigual.

O art. 3º, IV, afirma que constitui objetiva fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, vedadas quaisquer formas de discriminação.

O art. 19 veda aos entes federados promover distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

Vê-se, portanto, que permeia por todo o ordenamento a isonomia, consubstanciada no princípio fundamental geral da igualdade. Contudo, como qualquer princípio, mandado de otimização ⁽³⁶⁾, não se reveste de caráter absoluto, admitindo restrições, que não devem ser desproporcionais. ⁽³⁷⁾

Pode-se dizer que, em princípio, não há distinção entre brasileiros natos e naturalizados. As únicas distinções que devem existir estão previstas na Constituição, não podendo a lei estabelecer outras (art. 12, § 2º).

Os casos previstos na Constituição são quatro: extradição (art. 5º, LI), cargos (art. 12, § 3º), função (art. 89, VII) e direito de propriedade (art. 222).

O brasileiro nato em nenhuma hipótese pode ser extraditado, o que não ocorre com o naturalizado, que poderá ser entregue à Justiça de outra país, competente para julgá-lo e puni-lo, em caso de crime comum, cometido antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins, na forma da lei.

A Constituição, no art.12, § 3º, reserva alguns cargos aos brasileiros natos, em atenção à linha sucessória (arts. 79 e 80) e à segurança nacional. Dessa forma, são privativos de brasileiro nato os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, de Presidente da Câmara dos Deputados, de Presidente do Senado Federal, de Ministro do Supremo Tribunal Federal, da carreira diplomática e de Ministro de Estado da Defesa.

O art. 89, ao tratar do Conselho da República, órgão superior de consulta do Presidente da República, reserva seis vagas (art. 89, VII) para brasileiros natos. Como o Conselho da República é integrado, também, pelo Ministro da Justiça e pelos líderes da maioria e da minoria na Câmara ou no Senado, que podem ser brasileiros naturalizados, não lhes está vedada a o participação no órgão referido.

O art. 222 prescreve que a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, aos quais caberá a responsabilidade por sua administração e orientação intelectual. Não se trata de impedir, de forma absoluta, aos naturalizado tais propriedades, mas de condicioná-la a prazo de dez anos de naturalização. Tendo em vista a notável influência do sistema midiático na formação da opinião pública, andou bem o Constituinte nesse passo, pois não seria compatível com o interesse nacional, deixar na mão de estrangeiros grande parte do fluxo de informações, já filtradas segundo critérios pouco nobres.

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4. Condição jurídica do estrangeiro: Alguns aspectos

4.1 Noção

A condição jurídica do estrangeiro desperta o interesse do Direito Internacional Público, haja a vista as convenções internacionais realizadas sobre ele.

Os Estados não são obrigados a permitir a entrada de estrangeiros em seu território, mas, admitindo, em geral, em relação aos estrangeiros, é reconhecido, pelo menos, um padrão mínimo de direitos, pela simples razão de serem dotados de personalidade humana. Devem, portanto, ao menos, serem-lhe respeitados os direitos humanos, sob pena de responsabilização internacional do Estado infrator. ⁽³⁸⁾

4.2 Breve histórico

Nas primeiras civilizações a religião era importante fator de coesão social. Como o estrangeiro, em geral, possuía religião diferente, não lhes eram reconhecidos direitos, tal como ocorreu na Antigüidade Oriental e Clássica.

No feudalismo, o estrangeiro deveria jurar lealdade ao senhor feudal, sob pena de ser reduzido a servo. Nessa época, os judeus, símbolos de estrangeiros, eram bastante discriminados. ⁽³⁹⁾

Gradativamente, os estrangeiros passaram a adquirir alguns direitos, sobretudo em razão do estreitamento das relações comerciais entre os povos.

Com o Iluminismo e a Revolução Francesa, as idéias de liberdade, igualdade e fraternidade, ligadas ao Racionalismo da época, contribuiriam para melhorar a situação jurídica do estrangeiro.

No século XIX, os direitos privados são reconhecidos aos estrangeiros. ⁽⁴⁰⁾

No século XX, a Declaração Universal dos Direitos do Homem serviu para assentar a idéia de respeito de um padrão mínimo de direitos aos estrangeiros, em razão de serem pessoas humanas.

4.3 Diplomas internacionais ⁽⁴¹⁾

Neste ponto, passemos em vista alguns dos atos internacionais celebrados pelos Estados, que dizem respeito à situação jurídica do estrangeiro, a fim de evidenciar aqueles princípios do direito das gentes que servem de base para atuação do Brasil em relação à matéria estudada.

Destaca-se, de início, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que dispõe, em seu art. 2º, serem os direitos por ela enunciados comuns a todas as pessoas, sem distinção quanto à origem nacional. Por essa razão, declara direitos do homem, direitos humanos.

O Código Bustamante, no art. 1º, prescreve que “os estrangeiros que pertençam a qualquer dos Estados contratantes gozam, no território dos demais, dos mesmos direitos civis que se concedem aos nacionais. Cada Estado contratante pode, por motivos de ordem pública, recusar ou sujeitar a condições especiais o exercício de determinados direitos civis aos nacionais dos outros, e qualquer desses Estados pode, em caos idênticos, recusar ou sujeitar a condições especiais o mesmo exercício dos nacionais do primeiro”.

Nesse artigo, estão presentes o princípio da igualdade entre nacionais e estrangeiros quanto aos direitos civis, e o princípio da reciprocidade, que pode assumir feições negativas, de represália. A reciprocidade, quando negativa, não é adotada pelo direito brasileiro. ⁽⁴²⁾

O art. 2º do Código Bustamante reforça o anterior, estabelecendo igualdade entre nacionais e estrangeiros quanto às garantias individuais, “salvo as restrições que em cada um estabeleçam a Constituição e as leis”. Em relação ao acesso às funções públicas e ao exercício de direitos políticos, o diploma admite o tratamento desigual entre indígenas e alienígenas.

A Convenção de Havana, 1928, estabelece, em seu art. 5º, o dever de todos os Estados “concederem aos estrangeiros domiciliados ou de passagem em seu território todas as garantias individuais que concedem a seus próprios nacionais e o gozo dos direitos civis essenciais”.

Além dos diplomas referidos, que procuram estabelecer tratamento semelhante a nacionais e estrangeiros, podem-se citar o Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais, Nova Iorque, 19.12.1996, art. 2º, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, Nova Iorque, 19.12.1966, arts. 2º e 26, ambos realizados sob a égide da ONU, e a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, de São José da Costa Rica, 22.11.1969, art. 1º.

Inobstante o esforço que se verifica na formação de acordos internacionais que procuram estabelecer, na medida do possível, igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, a situação jurídica do estrangeiro, sobretudo daquele originário da países pobres, continua deixando a desejar.

Afinal, conforme pronunciamento, em julho de 1995, do presidente do Comitê de Direitos Humanos da ONU, “o que ocorre com os países do norte com relação à gente do sul, que vem buscar a paz, trabalhou ou ambos, e é rechaçada, não poderia ser chamado de outra coisa, senão racismo.“ ⁽⁴³⁾.

4.4 Condição especial dos portugueses

A Constituição de 1988 estabelece, conforme alteração introduzida pela emenda revisional nº 3 de 1994, no § 1º do art.12, in verbis, que “aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição”.

Em princípio, portanto, os portugueses residentes no Brasil gozam de tratamento equivalente àquele dispensado ao brasileiro naturalizado. ⁽⁴⁴⁾A equiparação só não é absoluta, naturalmente, pois os brasileiros naturalizados, para gozarem os direitos que lhes são próprios, não se sujeitam aos pressupostos de: a) residência permanente, e b) reciprocidade. ⁽⁴⁵⁾

Por reciprocidade, entende-se que o ordenamento jurídico português deve conceder aos brasileiros residentes em Portugal os mesmos direitos que os portugueses residentes no Brasil recebem do ordenamento jurídico brasileiro.

Estabelece o art. 15º da Constituição da República Portuguesa que “aos cidadãos dos países de língua portuguesa podem ser atribuídos, mediante convenção internacional e em condições de reciprocidade, direitos não conferidos a estrangeiros, salvo o acesso à titularidade dos órgãos de soberania e dos órgãos de governo próprio das regiões autônomas, o serviço das forças armadas e a carreira diplomática”.

A convenção internacional, exigida pela Constituição lusitana para atribuição recíproca de direitos, entre Brasil e Portugal é a Convenção sobre Igualdade, que, no art. 5º dispõe que “a igualdade de direitos e deveres será reconhecida mediante decisão do Ministério da Justiça, no Brasil e do Ministério do Interior, em Portugal, aos portugueses e brasileiros que a requeiram, desde que civilmente capazes e com residência permanente”.

Não há reciprocidade ⁽⁴⁶⁾, por parte de Portugal em relação ao Brasil, quanto ao acesso dos cargos e funções de Ministro de Estado, Senador, Deputado federal e estadual, Governador de Estado, Secretário de Estado, Prefeito e Vereador. Logo, portugueses residentes no Brasil também não têm acesso a esses cargos e funções.

4.5 Direitos dos estrangeiros no Brasil

Estrangeiros, no Brasil, são aqueles que não possuem a nacionalidade brasileira.

No direito brasileiro, destacam-se dois momentos legislativos ⁽⁴⁷⁾, que nos revelam de forma geral a situação jurídica do estrangeiro no Brasil: a art. 5º, caput, da Constituição Federal e o art. 3º do Código Civil. Determina o primeiro que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”. Dispõe o art. 3º do Código Civil que “a lei não distingue entre nacionais e estrangeiros quanto à aquisição e gozo de direitos civis”.

Como ressalta J. Dolinger ⁽⁴⁸⁾, a referência à residência no país, no caput do art. 5º da Constituição, encontra respaldo na circunstância de a norma constitucional, em alguns momentos, enunciar direitos políticos que só se aplicam a estrangeiros residentes em território nacional.

O princípio fundamental que se pode extrair desses artigos é que os estrangeiros residentes no Brasil adquirem, em regra, os mesmos direitos e contraem os mesmos deveres dos brasileiros.

A situação jurídica do estrangeiro no Brasil é regulada, precipuamente, em nível infraconstitucional, pelo Estatuto do Estrangeiro, Lei n. 6815/80, com as alterações da Lei 6984/81. Observe-se que as mesmas vedações dirigidas aos brasileiros naturalizados são dirigidas aos estrangeiros (veja-se, portanto, o item 3.5)

Procuraremos adotar, neste trabalho, ao cuidar da situação jurídica do estrangeiro no Brasil, a classificação proposta por Fronçois Rigaux ⁽⁴⁹⁾, que divide os direitos em cinco categorias: 1. O direito de entrada, estada e estabelecimento; 2. Os direitos públicos; 3. Os direitos privados; 4. Os direitos econômicos e sociais; e 5. Os direitos políticos. Note-se que a classificação não é absoluta, havendo entrelaçamento entre as categorias, de modo que o tratamento de alguns direitos pode-se dar em categorias diferentes, sem prejuízo da finalidade teórica de evidenciar as diferenças entre nacionais e estrangeiros.

4.5.1 O direito de entrada, estada e estabelecimento

Neste ponto, é pertinente o estudo das normas referentes à imigração e permanência dos estrangeiros no país, às quais estão vinculados os institutos da expulsão e deportação do estrangeiro, que decorrem da discricionariedade do Estado. Trataremos aqui, também, de forma igualmente bastante breve, da extradição.

O estrangeiro, para entrar no Brasil, deve satisfazer as condições estabelecidas no Estatuto do Estrangeiro, dentre as quais ressalta a exigência da obtenção de visto de entrada, que pode ser de trânsito, de turista, temporário, permanente, de cortesia, oficial ou diplomático. Como nessa área predomina o poder discricionário do Estado, o visto constitui mera expectativa de direito.

Tendo ingressado no território brasileiro, o estrangeiro passa a se submeter às regras de extradição, expulsão e deportação

A extradição é o ato mediante o qual um Estado entrega a outro indivíduo acusado de haver cometido crime de certa gravidade ou que já se ache condenado por aquele, após haver-se certificado de que os direitos humanos do extraditando serão garantidos. ⁽⁵⁰⁾Em regra, conforme foi visto ⁽⁵¹⁾, apenas estrangeiros podem ser extraditados.

A expulsão é um modo coativo de retirar o estrangeiro do território nacional por delito ou infração ou atos que o tornem inconveniente ⁽⁵²⁾, dentre os quais podemos destacar aqueles que atentem contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública, a economia popular e, de forma geral, os interesses nacionais. Brasileiros não podem ser expulsos, pois a constituição veda o banimento.

A deportação é a saída compulsória do estrangeiro, sempre que estiver com a estada irregular ou entrar no território nacional sem a observância das formalidades legais. Diferencia-se da expulsão quanto à causa, ao processo e aos efeitos. ⁽⁵³⁾

O estrangeiro, como qualquer pessoa, pode deixar o território nacional, com visto de saída. ⁽⁵⁴⁾Se tiver visto permanente, pode retornar no prazo de dois anos, sem que seja necessário novo pedido de visto.

4.5.2 Os direitos públicos

Consideremos direitos públicos aqueles decorrentes das garantias constitucionais. ⁽⁵⁵⁾ Nesse passo, verifica-se equiparação entre nacionais e estrangeiros, admitidas restrições legislativas. É o que deflui do espírito do art. 5º da Constituição Federal. Desse modo, a residência no país não é condição de acesso ao Judiciário. Os estrangeiros, contudo, não podem intentar ação popular (art. 5º, LXXIII). ⁽⁵⁶⁾

4.5.3 Os direitos privados

Direitos privados correspondem aos direitos civis. Quanto à aquisição e gozo dos direitos civis, não há distinção entre nacionais e estrangeiros (CC, art. 3º). Com efeito, em relação aos direitos civis é onde se percebe a maior equiparação possível entre nacionais e estrangeiros.

As restrições que existem são aquelas estabelecidas pelo Texto Constitucional, que, contudo, vem sendo paulatinamente suprimidas por iniciativa, em geral, dos partidos do Governo, através de emendas constitucionais, a exemplo das emendas de número 6, 8 e 11.

Nesse campo, as restrições, em maior número, recaem sobre o direito de propriedade. Dessa forma, a Constituição determina que a lei regule e limite a aquisição e o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabeleça os casos em que tais negócios dependam de autorização do Congresso Nacional (art. 190); os estrangeiros não podem ser proprietários de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens, nem responsáveis por sua administração e orientação intelectual (art. 222). ⁽⁵⁷⁾

Estabelece, ainda, o art. 176, § 1º, que é vedado autorizar ou conceder a estrangeiros, mesmo residentes, a pesquisa e a lavra de recursos minerais ou o aproveitamento de potencial de energia hidráulica.

Em relação ao direito sucessório, a sucessão de bens estrangeiros situados no Brasil rege-se pela lei brasileira, sempre que lhe não seja mais favorável a lei pessoal do de cujus (art. 5º, XXXI).

Quanto ao direito de adoção, a Constituição, no art. 227, § 5º, dispõe que a lei estabelecerá os casos e condições em que estrangeiros podem adotar crianças brasileiras.

4.5.4 Os direitos econômicos e sociais

Os direitos econômicos estão relacionados ao desempenho de atividades lucrativas, ligando-se ao direito de propriedade (analisado no item 3.5.3) e ao direito de trabalho. Logo, neste tempo interessam os direitos, a um só tempo, econômicos e sociais.

O art. 7º, da Constituição de 1988, preceitua que os direitos dos trabalhadores são extensivos a todos, urbanos e rurais, sem restrições. Conforme observação de José Afonso da Silva ⁽⁵⁸⁾, nesse ponto a Constituição outorga mais do que o caput do art. 5º parece oferecer.

Sobre o direito ao trabalho, a liberdade de profissão, algumas profissões são reservadas aos nacionais ⁽⁵⁹⁾, como a de químico, corretor de títulos da Dívida Pública, corretor de navios, leiloeiro, despachante aduaneiro, tradutor público, entre outras atividades.

4.5.5 Os direitos políticos

Em relação aos direitos políticos é onde se verifica a maior desigualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros. Isso porque estrangeiros não são cidadãos ⁽⁶⁰⁾, não podem interferir na formação da vontade política da nação.

Os estrangeiros não votam e não podem ser votados (art. 14, § 2º). Também não podem ser membros de partidos políticos.

4.6 Serviço militar

Neste ponto, cabe destacar uma diferença de deveres entre nacionais e estrangeiros, explicitando-a, já que pode ser concluída ao longo deste trabalho. Os estrangeiros, por não se acharem vinculados, de forma vertical, ao Brasil (ver 2.3), não são obrigados a prestar o serviço militar. Em contrapartida, naturalmente, não recebem, v.g., proteção diplomática do Estado brasileiro, vez que deve ser feita por seu Estado de origem.

4.7 Asilo político

A Constituição o prevê, no art. 4º, X, como um dos princípios que regem as relações internacionais da República Federativa do Brasil.

Discute-se se a concessão de asilo política é pertinente ao Direito das Gentes ou ao direito interno, inclinando-se os Estados Unidos nesta posição.

Entendemos que se trata de instituto ligado ao Direito Internacional Público, com fundamento nos direitos humanos e no dever de solidariedade internacional a todos aqueles oprimidos por regimes baseados na força e no arbítrio. Contudo, detalhes da condição do asilado são matéria do direito interno.

A asilado político no Brasil sujeita-se às disposições pertinentes do Estatuto do Estrangeiro. Dessa forma, não poderá sair do Brasil sem autorização do governo federal, sob pena de perder o direito de asilo e de impedimento de retorno nessa condição.

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5. Considerações finais

Ao longo do presente estudo, procuraram-se respostas para duas indagações. A primeira trata das diferenças entre os nacionais, entre brasileiros natos e naturalizados. A segunda é aquela atinente às diferenças de tratamento entre nacionais e estrangeiros. As duas questões são intimamente relacionadas, havendo diferença de grau, pois o que se perscrutam, enfim, são as restrições que se impõem às pessoas que não têm a nacionalidade brasileira originária.

A conclusão a que se pode chegar consiste no reconhecimento da adequação do ordenamento jurídico pátrio, em geral, aos princípios do direito internacional sobre a matéria, não se verificando diferenças abusivas, pois todas fundadas, de algum modo, nos interesses relacionados à soberania nacional.

Além disso, podem ser constatadas, através de sucessivas emendas à Constituição, franca tendência de igualação entre nacionais e estrangeiros.

Vai-se colocando o Brasil, portanto, entre aqueles países mais receptivos aos estrangeiros.

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6. Referências bibliográficas citadas.

ACCIOLY, Hildebrando e NASCIMENTO E SILVA, G. E. Manual de Direito Internacional Público. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 6. ed. rev. atual. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 21. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2000.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

CASTRO, Amilcar de. Direito Internacional Privado. 5. ed. aum. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 6. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor/ IBDC, 2001.

. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001.

. Teoria Processual da Constituição. São Paulo: Celso Bastos Editor/ IBDC, 2000.

LISBOA, Carolina Cardoso Guimarães. Proposta de emenda constitucional quer impedir a possibilidade de filhos de brasileiros serem apátridas. In: Jus Navigandi, n. 51. [Internet] http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2133 [Capturado 24. Mar.2002].

MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 2v. 13. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

MELO, Luís Gonzaga de. Introdução ao Estudo do Direito Internacional Privado. Campina Grande: EDUEP, 2001.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: teoria e prática. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2000.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000.

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Notas

1. Conceitos relacionais, de modo que o tratamento de um traz implicações correlatas ao outro, considerando a relação jurídico-política entre os indivíduos considerados e o Brasil.

2. Cf. Willis Santiago Guerra Filho, Teoria da Ciência Jurídica, 2001, pp. 68 e ss.

3. No mesmo sentido, v. Beat Walter Rechsteiner, Direito Internacional Privado: teoria e prática, 2000, p. 19.

4. Cf. Hildebrando Accioly, G. E. do Nascimento e Silva, Manual de Direito Internacional Público, 2000, p. 3, pelo menos de forma subsidiária.

5. Sobre a diferenciação dos direitos fundamentais em relação às noções afins, v., por todos, Willis Santiago Guerra Filho, Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 2001, pp. 37 e ss.

6. 1. Todo homem tem direito a uma nacionalidade. 2. Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade, nem do direito de mudar de nacionalidade.

7. Curso de Direito Internacional Público, 2001, p.929.

8. Id., p. 930.

9. Id., ib.

10. Cf. Jacob Dolinger, Direito Internacional Privado, 2001, pp. 151 e 152.

11. Direito Internacional Privado, 2000, p. 37

12. Cf. Celso de Albuquerque Mello, ob. cit., pp. 931 e 932.

13. Cf., entre outros, Amilcar de Castro, Direito Internacional Privado, 2000, p. 199.

14. Cf. J. Dolinger, ob. cit., p. 157.

15. Id., ib., p. 157.

16. Id., ib., p. 157.

17. Cf. J. Dolinger, ob. cit., p. 158.

18. Vide Lei 6815/80, arts. 113, III e 114, II, que prevêem redução e eliminação, respectivamente, do tempo de residência no Brasil, como requisito para naturalização.

19. Cf. Celso de Albuquerque Mello, ob. cit., pp. 934 e 935.

20. Id., ib., p. 939.

21. Nesse sentido, entre outros, v. Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, 2000, p. 268.

22. Dessa forma, não resta dúvida quanto à inconstitucionalidade da Lei nº 818, de 1949, em seu art. 2º, que define nova possibilidade de aquisição originária da nacionalidade brasileira.

23. De acordo com a alínea b, são brasileiros natos “os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil”

24. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. IV/ 450 e 451, Apud José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 2000, p. 330.

25. Nesse sentido, v. Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, 2001, p. 207.

26. Vide Lisboa, Carolina Cardoso Guimarães, Proposta de emenda constitucional quer impedir a possibilidade de filhos brasileiros serem apátridas. In: Jus Navigandi, n. 51. [Internet] http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2133 [Capturado 24.Mar.2002].

27. Cf. J. Afonso da Silva, ob. cit., p. 332.

28. Ob. cit., p. 167, nota 32.

29. Ob. cit., p. 209.

30. Ob. cit., p. 168, nota 32.

31. Cf. PEC n. 272/2000, em Lisboa, Carolina, ob. cit., p. 2

32. Cf. J. Dolinger, ob. cit., p. 175.

33. Vide Lei n. 6815, de 19.08.1980, o Estatuto do Estrangeiro.

34. Cf. Alexandre de Moraes, ob. cit., p. 216.

35. Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., p. 336.

36. Cf. Alexy, Robert, Teoria de los Derechos Fundamentales Tradução de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, 1993, p. 86.

37. Sobre o princípio da proporcionalidade, v. Willis Santiago Guerra Filho, Teoria Processual da Constituição, 2001, pp. 185 e ss.

38. Cabe salientar que o reconhecimento desse padrão mínimo não necessariamente coincide com a equiparação aos nacionais, pois estes podem estar sob condições violadoras dos direitos humanos, o que traz dificuldades práticas para a implementação de princípios do Direito Internacional Público.

39. Cf. Celso Mello, ob. cit., pp. 994 e 995.

40. Id., ib., p. 995.

41. Para o que se segue, v. J. Dolinger, ob. cit., pp. 214 e 215.

42. Id., ib., p. 214.

43. Cf. Luís Gonzaga de Melo, Introdução ao Estudo do Direito Internacional Privado, 2001, p. 115.

44. Remetemos ao item 3.5, em que são tratadas as diferenças entre brasileiros natos e naturalizados.

45. Cf. J. A. S., ob. cit., p. 339.

46. Id., ib., p. 340.

47. Cf. J. Dolinger, ob. cit., p. 216.

48. Id., ib.

49. Cf. J. Dolinger, ob. cit., pp. 226 e 227.

50. Cf. Hildebrando Accioly, G. E. do Nascimento e Silva, ob. cit., p. 364.

51. Vide item 3.5

52. Cf. J. Afonso da Silva, ob. cit., p. 345.

53. Vide Edgar Carlos de Amorim, Direito Internacional Privado, pp. 100 e 101.

54. Cf. J.A.S., ob. cit., p. 341.

55. Sobre as garantias constitucionais, v. o Capítulo 15 de Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 2000.

56. Cf. JAS, ob. cit., p. 342.

57. Cf. JAS, ob. cit., p. 562.

58. Id., p. 342.

59. Para o que se segue, v. J. Dolinger, ob. cit., p. 224.

60. Vide item 2.4.

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários.

Princípio da Moralidade: a moralidade administrativa constitui, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF , art.37), sendo que o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, pois nem tudo que é legal é honesto; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.

Princípio da Impessoalidade e Finalidade: impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal; e o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros; pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo; vedando a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob forma de desvio de finalidade.

Princípio da Publicidade: é a divulgação oficial do ato para o conhecimento público e início de seus efeitos externos. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade; por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou regulamento exige. O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral; abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como , também, de apropriação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Os atos e contratos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária não só deixam de produzir seus regulares efeitos como se expõe a invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade. E sem a publicação não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação judicial, quer o de decadência para impetração de mandado de segurança (120 dias da publicação), quer os de prescrição da ação cabível.

III – OS PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO

São os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. O poder administrativo é atribuído à autoridade para remover interesses particulares que se opõe ao interesse público.

PODER-DEVER DE AGIR: O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo; esse poder é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Se paro o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefícioda comunidade. Daí por que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito liquido e certo do interessado.

DEVER DE EFICIÊNCIA: é o que se impõe a todo agente público de realizar com suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente do cargo ou da função como perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o que se avaliam os resultados, confrontando-se os desempenhos e aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento, assim, a verificação de eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço.

DEVER DE PROIBIDADE: está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos; assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos também fica sujeito a invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de improbidade, que é uma ilegitimidade como as demais que nulificam a conduta do administrador público.

DEVER DE PRESTAR CONTAS: é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios; no caso do administrador público, a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos tribunais (STF, RF, 99/969; TJSP, RT, 237/253).

IV – O USO E ABUSO DE PODER: O uso do poder é a prerrogativa da autoridade, mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso; usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público; o poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir.

O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas; o abuso de poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que contém; o abuso de poder pode tanto revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado.

Excesso de Poder: ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas; o excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo; essa conduta abusiva, tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como, também, quando ela contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos legalmente

Desvio de Finalidade: verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público;é assim a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e  meios imorais para a pratica de um ato administrativo aparentemente legal.

Omissão da Administração: pode representar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente; o silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia, então a inércia da Administração, retardando ato ou fato que deva praticar, é abuso de poder, que enseja correção judicial e indenização ao prejudicado.

PODERES ADMINISTRATIVOS: nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem; esse poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais na proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser usados isolada ou cumulativamente para a consecução do mesmo ato.

I – PODER VINCULADO: é aquele que o Direito Positivo (a lei) confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização; sendo que o ato será nulo se deixar de atender a qualquer dado expresso na lei, por desvinculação de seu tipo-padrão, podendo ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário, se requerer o interessado.

II – PODER DISCRICIONÁRIO: é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo; discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; a faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade que é conferida ao administrador; se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade. A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige.

III – PODER HIERÁRQUICO: é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal; Hierarquia é a relação de subordinação existente entre vários órgão e agentes do Executivo, com distribuição de funções e garantias da autoridade de cada um.; o poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração; desse modo atua como instrumento de organização e

aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência; do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento; a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores.

IV – PODER DISCIPLINAR: é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração; é uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente; uma característica do poder disciplinar é seu discricionarismo, no sentido de que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção; o administrador, no seu prudente critério, em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas.

As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo Federal são:

1)  Advertência;

2) suspensão;

3) demissão;

4) cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

5) destituição de cargo em comissão;

6) destituição de função comissionada.

A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição interna da Administração; primeiramente deve-se apurar a falta, pelos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado (requisitos fundamentais, sem o qual se torna ilegítima e invalidável a punição).

A motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena; não se pode admitir como legal a punição desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe; destina-se a evidenciar a conformação da pena com a falta e permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa.

V – PODER REGULAMENTAR: é a faculdade de que se dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência, ainda não disciplinada por lei; é um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado. Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo, através de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente); na omissão da lei, o regulamento supre a lacuna, até que o legislador compete os claros da legislação enquanto não o fizer, vige o regulamento, desde que não invada matéria reservada à lei; o Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem o poder regulamentar ( CF, art.49, V).

VI – PODER DE POLÍCIA: é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado; podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual.

Razão e Fundamento: a razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo.

Objeto e Finalidade: o objeto do poder de policia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público; com esse propósito a Administração pode condicionar o exercício de direitos individuais, pode delimitar a execução de atividades, como pode condicionar o uso de bens que afetem a coletividade em geral, ou contrariem a ordem jurídica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da Nação; a finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público, nesse interesse superior não entram só os valores materiais como, também, o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso na tradição, nas instituições e nas aspirações nacionais da maioria que sustenta o regime político adotado e consagrado na Constituição e na ordem vigente.

Extensão e Limites: a extensão do poder de polícia é muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral a aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes, até a segurança nacional em particular. Os limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na CF (art. 5º), através de restrições impostas às atividades do indivíduo que afetam a coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas de seus direitos à comunidade, recebendo em troca serviços prestados pelo Estado.

Atributos: são a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.

A Discricionariedade traduz-se na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como aplicar as sanções e empregar os meio conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público; a discricionariedade do poder de polícia reside no uso da liberdade legal da valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores.

A Auto-executoriedade, ou seja, a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de polícia; no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa a obstar.

A Coercibilidade, isto é, a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, constitui também atributo do poder de polícia, realmente, todo ato de polícia é imperativo, admitindo até o emprego da força pública para seu  cumprimento, quando resistido pelo administrado; não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-los efetivos, e essa coerção também independe de autorização judicial; é a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa.

Meios de Atuação: atuando a polícia administrativa de maneira preferentemente preventiva, ela age através de ordens e proibições, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade estabelecendo as denominadas limitações administrativas; o Poder Público edita leis e órgãos executivos expedem regulamentos e instruções fixando as condições e requisitos para uso da propriedade e o exercício das atividades que devam ser policiadas, e após as verificações necessárias é outorgado o respectivo alvará (instrumento da licença ou da autorização para a prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo) de licença ou autorização, ao qual segue a fiscalização competente.

Sanções: são impostas pela própria Administração em procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do interesse público; o que se requer é a legalidade da sanção e a sua proporcionalidade à infração cometida ou ao dano que a atividade causa à coletividade ou ao próprio Estado; são aplicáveis aos atos e condutas individuais que, embora não constituam crimes, sejam inconvenientes ou nocivos à coletividade; convém observar que o  mesmo fato, juridicamente, pode gerar pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas.

Condições de validade: são as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração; a Proporcionalidade constitui requisito específico para a validade do ato de polícia, como também, a correspondência entre a infração cometida e a sanção aplicada quando se tratar de medida punitiva; sacrificar um direito ou uma liberdade do indivíduo sem vantagem  para a coletividade invalida o fundamento social do ato de polícia, pela desproporcionalidade da medida. A Legalidade dos Meios empregados pela Administração é o último requisito para a validade do ato de polícia, na escolha do modo de efetivar as medidas de polícia não se compreende o poder de utilizar meios ilegais para a sua consecução, embora lícito e legal o fim pretendido; os meios devem ser legítimos, humanos e compatíveis com a urgência e a necessidade da medida adotada.

I – Conceito e Requisitos do Ato Administrativo:

Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria; a condição primeira para o seu surgimento é que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa; a segunda é que mantenha manifestação de vontade apta; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido na forma lega;

Fato Administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, etc., só interessa ao Direito, em razão das conseqüências jurídicas que dele possam advir.

Requisitos:

Competência: é a condição primeira de sua validade; nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo; sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada.

Finalidade: é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente; não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir  a indicada na norma administrativa.

Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e formal legal; todo ato administrativo, é, em princípio, formal; e compreende-se essa exigência, pela necessidade que ele tem de ser contrastado com a lei e aferido, pela própria Administração, ou pelo Judiciário, para verificação de sua validade.

Motivo: é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo; pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador.

Objeto: a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público.

Mérito do Ato Administrativo: consubstancia na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar; é aspecto pertinente apenas aos atos praticados no exercício de competência discricionária.

Atos de Direito Privado praticados pela Administração no desempenho de suas atividades; em tais casos ela se nivela ao particular, abrindo mão da supremacia do poder, razão pela qual não pode alterá-los, revogá-los, anulá-los ou rescindi-los por ato unilateral.

Procedimento Administrativo: é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração; constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato principal. Ex. Concorrência.

II – Atributos do Ato Administrativo:

Presunção de Legitimidade: todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princípio da legalidade da Administração, que informa toda a atuação governamental; autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que levem à invalidade; a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca.

Imperatividade: é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução, esta presente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatórios, punitivos), com a força impositiva própria do Poder Público; a imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação.

Auto-executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado.

III – Classificação dos Atos Administrativos

Atos gerais e individuais:

Atos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos; são atos de comando abstrato e impessoal, por isso, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judiciária, a não ser pela representação de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade.

Atos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular; são atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença permissão e autorização; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogáveis (STF Súmula 473).

Atos internos e externos:

Atos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram; não produzem efeitos em relação a estranhos; não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência.

Atos externo ou de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração; só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento.

Atos de Império, de Gestão e de Expediente:

Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento; são sempre unilaterais, expressando a vontade do Estado e seu poder de coerção.

Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários; ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados.

Atos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente; são atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial.

Atos Vinculados e Discricionários:

Atos vinculados ou regrados são aquelas para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização; as imposições legais absorvem a liberdade do administrador; sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade; impões-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos  necessários de sua existência e validade; permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelar-se a infringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática.

Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização; a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administração praticá-lo pela  maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público; a discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionários só podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir.

IV – Espécies de Atos Administrativos

1) Atos Normativos: são aqueles que contém um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei; o objetivo imediato é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados; estabelecem regras gerais e abstratas de conduta; tem a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial; quando individualizam situações e impõe encargos específicos a administrados, podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança.

Principais Atos Normativos:

Decretos: são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação; como ato administrativo está sempre em situação inferior a lei, e por isso, não a  pode contrariar; há duas modalidades de decreto geral(normativo): o independente ou autônomo (dispõe sobre matéria não regulada especificamente em lei) e o regulamentar ou de execução(visa a explicar a lei e facilitar sua execução).

Regulamentos: são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei; tem a missão de explicá-la (a lei) e de prover sobre minúcias não abrangidas pela norma geral; como ato inferior à lei, não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite.

Instruções normativas: são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos (CF, art.87, p.único,II).

Regimentos: são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas; só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada.

Resoluções: são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para administrar matéria de sua competência específica.

Deliberações: são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados, quando normativas são atos gerais, quando decisórios, atos individuais; devem sempre obediência ao regulamento e ao regimento que houver para a organização e funcionamento do colegiado.

2) Atos Ordinatórios: são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes; emanam do poder hierárquico; só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu; dentre os atos ordinatórios  merecem exame:

Instruções: são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhes estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo.

Circulares: são ordens escritas, de caráter uniforme expedidas a determinados funcionários incumbidos de certo serviço, ou de desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais.

Avisos: são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios.

Portarias: são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgão, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para função e cargos secundários.

Ordens de Serviço: são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obra ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização. Ofícios: são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particulares.

Despachos:

a) Administrativos são decisões que as autoridades executivas proferem em papéis, requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação.

b) Normativo é aquele que, embora proferido individualmente, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idênticos, passando a vigorar como norma interna da Administração para situações análogas subseqüentes.

3) Atos Negociais: são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público; enquadram-se os seguintes atos administrativos:

Licença: é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular. Ex: o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio.

Autorização: é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público, o porte de arma, etc.

Permissão: é ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou renumerado, nas condições estabelecidas pela Administração.

Aprovação: é o ato administrativo pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execução ou manutenção.

Admissão: é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando a satisfação de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitação.

Visto: é o ato pelo qual o Poder Público controla outro ato da própria Administração ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal pra dar-lhe exeqüibilidade.

Homologação: é ato de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência se ato anterior da própria Administração, de outra entidade, ou de particular, para dar-lhe eficácia.

Dispensa: é o ato que exime o particular do cumprimento de determinada obrigação até então exigida por lei. Ex: a prestação do serviço militar.

Renúncia: é o ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um crédito ou um direito próprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração.

Protocolo Administrativo: é o ato pelo qual o Poder Público acerta com o particular a realização de determinado empreendimento ou atividade ou a abstenção de certa conduta, no interesse recíproco da Administração e do administrado signatário do instrumento protocolar.

Os atos que acabamos de ver, são normalmente seguidos de atos de Direito Privado que completam o negócio jurídico pretendido pelo particular e deferido pelo Poder Público. Ex: a administração licencia uma construção, autoriza a incorporação de um banco; são atos bifaces.

4) Atos enunciativos: são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado; dentre os mais comuns estão os seguintes:

Certidões (Administrativas): são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes no processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas;  o fornecimento de certidões é obrigação constitucional de toda repartição pública, desde que requerida pelo interessado; devem ser expedidas no prazo improrrogável de 15 dias, contados do registro do pedido. (Lei 9051/95)

Atestados: são atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes.

Pareceres: são manifestações de órgão técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração; tem caráter meramente opinativo;

Normativo: é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno;

Técnico: é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou por superior hierárquico.

Apostilas: são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei.

5) Atos Punitivos: são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens e serviços públicos; visam a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração.

Multa: é toda imposição pecuniária a que sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infração; é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator.

Interdição de Atividade: é o ato pelo qual a Administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens; deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado.

Destruição de coisas: é o ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei.

V – Motivação dos Atos Administrativos

Pela motivação, o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos ( pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. A Teoria dos Motivos Determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática  motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos; tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato. Por aí conclui-se que, nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; nos discricionários, quando facultativa, se for feita, atua como elemento vinculante da Administração aos motivos declarados, como determinantes do ato; se tais motivos são falsos ou inexistentes, nulo é o ato praticado.

VI – Invalidação dos Atos Administrativos

Revogação: é a supressão de um ato administrativo  legítimo e eficaz, realizada pela Administração (somente por ela), por não mais lhe convir sua existência, pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público; funda-se no poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. A revogação opera da data em diante (ex nunc); os efeitos que a precederam, esses permanecem de pé; desde que o administrador possa revogar a ato inconveniente, sua invalidação não obrigará o Poder Público a indenizar quaisquer prejuízos presentes ou futuros que a revogação eventualmente ocasione, porque a obrigação da Administração é apenas a de manter os efeitos passados do ato revogado.

Anulação: é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal. feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário; desde que reconheça que praticou um ato contrário ao direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa; se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade. Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado; e assim é porque o ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes (ex tunc).

“Qual, no seu entender, é a função do direito administrativo?”

1 Administração direta é a que incumbe o órgão de qualquer dos poderes do Estado;

2. Administração indireta é a que compete às autarquias, de serviço ou territorial; às sociedades de economia mista; às empresas públicas e às fundações públicas.

2.2. Autarquias: a) relações com o Estado: criação ou extinção só por lei ( art. 37, XIX da CF) ; supervisão ministerial (art. 19, D. Lei nº 200/67); sujeita à responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º da CF; b) Relações internas; desconcentração como prerrogativa de dividir competências internamente; regime jurídico único(art. 39, CF); princípio da não acumulação de cargos de servidores autárquicos (art. 37,XVII da CF); c) Relações com particulares; adoção como a administração central, dos princípios da supremacia, indisponibilidade, revogabilidade dos atos, presunção de legitimidade, prescrição qüinqüenal dos débitos e licitação.(Definição, art.5º do DL 200/67; supervisão, art. 19; incorporação e extinção (DL 200 (art.178) e Lei 8.029, 12.04.90, art.1º); litígios (arts. 114 e 109, c.c.); prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar (art.188, C.P.C.); fiscalização financeira (art.70 e parágrafo único); obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. O fenômeno denominado “desautarquização das autarquias” é dura realidade pela total desfiguração das entidades autárquicas.

2.3 Sociedade de economia mista: a) características: personalidade de direito privado (art.5º , III do DL 200/67); capital público e privado; destinados a relevantes interesses coletivos e imperativos de segurança nacional (art. 37, XIX, da CF) ; funcionamento dos moldes do setor privado (arts 235 a 245 da Lei 6.404, de 15.12.76); b) há dois tipos fundamentais de empresas públicas e sociedade de economia mista: exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviço público. “Seus regimes jurídicos não são e não podem ser idênticos”(cf Celso Antônio Bandeira de Mello, in Natureza Essencial das Sociedade. de Economia. Mista e Empresas Públicas: conseqüências de seus Regimes Jurídicos. R.D.A.159:1-9; c) Relações com o Estado: extinção ou dissolução(art.20 9.029, de 12.04.90); bens são penhoráveis e executáveis (art. 242 da Lei 6.404, de 15.12.76) embora não sujeitas à falência; caráter suplementar à iniciativa privada (art. 173 da CF); normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive Direito .do Trabalho e obrigações (art. 173, § 1º ); obrigatoriedade do concurso público(arts. 37, I e II e 173, § 1º c/c art.71, III da CF); vedação de acúmulo de empregos com cargos e funções (art. 37,XVII da CF); deputados e senadores não podem firmar contrato (art.54,I, “a” e “b” da CF); licitação (art.22, XXVII e 37, XXI da CF).

2.4 Fundações Públicas: a) relações com o Estado: controladas pela Administração Central; criadas por lei específica (art. 37.XIX e XX); imunidade tributária (art. 150, VI, § 2º ); supervisionadas pelo Ministério a que vinculadas (D.L. 2.999/86; L.7.596, 10.04.87, art. 1º, II; art 19 do D.L. 200/67; sujeitas à responsabilidade objetiva (art. 37, § 6º da C.F.); b) Relações internas: regime jurídico único (art.39 e L. 8.112, de 11.12.90); concurso público e proibição de acumulação (art.37, II e XVII); licitação (arts. 22, XXVII e37, XXI da C.F.; Lei 8.666) Fundações governamentais: personalidade direito público e de direito privado. Espécie do gênero autarquia.

2.5. Empresa Pública: entidade de direito privado com capital público sujeitando-se ao regime das empresas privadas inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Vedação de acúmulo; Justiça do Trabalho; licitação; criação por lei (art.37, XIX da C.F.).Pode revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito(art. 200/67, art.5º, II). Responsabilidade objetiva.

2.6.Agências Reguladoras: As agências reguladoras são órgãos criados pelo Governo para regular e fiscalizar os serviços prestados por empresas privadas que atuam na prestação de serviços, que em sua essência seriam públicos.

A função essencial das agências reguladoras das concessionárias é a de fiscalização dos serviços prestados. Essa fiscalização depende também de autorização legislativa, para não se confrontar com o princípio da legalidade.

A sua característica principal é a imparcialidade. Essa imparcialidade se dá através da independência político-administrativa, financeira e funcional. Ex.ANEEL(Agência Nacional de Energia Elétrica) (CF, art. 52, III, “F”).

O ideal do Estado que atue na economia de forma indireta (CF, art.173;174) consagram o princípio da subsidiariedade, que dispõe sobre a intervenção do Estado de forma indireta na economia (Lei 8.031/90 – implementa Programa Nacional de Desestatização, posteriormente substituída pela Lei 9.941/97), criação do MARE – Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado.

2.6.1.Controle das Agências Reguladoras: Sobre o controle das agências reguladoras, em nosso entendimento, este deve ser feito de três maneiras. Em primeiro plano, a fiscalização deve ser a contábil. Como as agências reguladoras devem possuir independência fiscal, cabe ao Tribunal de Contas fiscalizar tais agências, afinal sua atividade provém de verbas públicas. A fiscalização em relação às atividades prestadas à população deve ser feita pelo Ministério Público que carrega em sua alma a defesa dos interesses sociais. E por fim, cabe apreciação pelo poder judiciário dos atos que as agências reguladoras praticam, pois sem esta, estaríamos excluindo um dos princípios do Estado democrático de direito.

Bibliografia específica

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.13. ed. São Paulo. Atlas, 2001.

Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo. Atlas, 2001

Mukai, Toshio – Direito Administrativo e Empresas do Estado -, Rio, Forense, 1984.

Mello, Celso Antônio B – Prestações de Serviços Públicos e Administração indireta, RT, S. Paulo, 1975.

Velloso, Carlos Mário – Empresas Estatais: Responsabilidade e Controle, – R.D.P. 85:81 -95 (1988).

Saldanha, Nelson: Conceituação do Direito: Tendência privatizante e tendência publicizante. R.D.P. 81:74-81.

Franco Sobrinho, Manoel de Oliveira – Comentários à Reforma Administrativa Federal, Saraiva, S. Paulo, 1975.

Origens

As origens da dicotomia são modernas. Os romanos, pelo menos sentido técnico de expressão, não conheceram o que hoje chamamos de direito subjetivo. Havia, é verdade, no jus (direito) romano algo que não se confundia com lex, que os juristas medievais iriam expressar em termos de facultas agendi e norma agendi, a faculdade de agir e a norma de agir. Nas origens remotas, o direito subjetivo tem ver com a noção de privilegium, direitos especiais que se conferiam, na Idade Média, ao status de cada categoria social.
TEOIAS SOBRE A ORIGEM DO DIREITO OBJETIVO

1. Para alguns , a norma agendi (direito objetivo) teria sua origem no Estado, como preconizam Hegel, Ihering e toda a corrente alemã do direito positivo escrito;

2. para outros, o direito objetivo resulta do espírito do povo;

3. outros pensam que sua origem está no desenvolvimento dos fatos históricos, e temos aí os defensores da escola histórica do Direito;

4. e, finalmente, ainda há os que defendem que o direito positivo tem sua origem na própria vida social, como os defensores da escola sociológica.

Comentando a fonte do direito objetivo, e analisando a teoria que defende a exclusiva estatalidade do direito, Ruggiero afirma que todo direito positivo (direito objetivo) é estatal e exclusivamente estatal, visto que nenhum outro poder, fora do que é constitucionalmente soberano, pode ditar normas obrigatórias e muni-las de coação. Tal idéia se desenvolveu com a nova estrutura dos Estados modernos, com a conseqüente divisão dos poderes, e, portanto, com a atribuição ao poder legislativo do poder de criar o direito objetivo, bem como em conseqüência da codificação desenvolvida no século XIX.

Logo, segundo a ordem constitucional de cada Estado, cabe dizer qual o órgão com poder para criar e estabelecer o direito positivo. O princípio geral é o de que se a norma provém de um órgão incompetente, não é obrigatória e não constitui, portanto, Direito.

Direito subjetivo

Direito subjetivo – “o poder moral que se tem sobre uma coisa própria ou que de alguma maneira nos pertence”. Posteriormente, Hugo Grócio afirma “o Direito existiria ainda se Deus não existisse”.

O direito subjetivo apresenta-se como um produto das relações intersubjetivas e das situações jurídicas subjetivas. As tantas teorias que tentaram explicar sua natureza contribuíram de certa forma para se chegar à conclusão acerca do atual conceito do direito assim como sobre a sua natureza jurídica. O direito subjetivo também não pode ser considerado como um instituto distinto do direito objetivo, atribuindo a este último a única existência decorrente do mundo jurídico como defende Hans Kelsen; também não pode ser considerada apenas como uma situação jurídica, vez que ele possui íntima ligação com o direito objetivo, pois o direito subjetivo está condicionado a uma exigibilidade de prestação.

Pretensão e exigibilidade de prestação fazem parte deste instituto do direito, o direito subjetivo, que sem elas – as situações jurídicas subjetivas – não se concretizam, o que implica dizer que o direito subjetivo não se consubstanciará no âmbito de determinada relação jurídica intersubjetiva. Sujeito, objeto e relação jurídica fazem parte deste que chamamos direito subjetivos constituindo em elementos essenciais à sua existência, vez que, como ficou claro em nossa pesquisa, não existe direito se não houver sujeito, nem direito se houver um bem a ser almejado (o objeto) como também um meio para a consecução desta finalidade (a relação jurídica).

Em última análise, são capazes aqueles que têm o poder de exercê-los, todavia, todo ser que detém a chamada personalidade jurídica está apto a possuir tais direito e reivindicá-los, mesmo que seja através de outrem detentor de capacidade. Pessoas jurídicas, assim como as pessoas naturais, também têm personalidade porque da mesma forma que estas, são detentoras de direitos e deveres, pois perseguem um objetivo da mesma maneira que as ditas pessoas naturais sendo também reconhecidas pelo ordenamento jurídico como pessoas.

2. O Que é Direito Subjetivo (A Dicotomia entre Direito Subjetivo e Direito Objetivo).

Da palavra direito podemos tirar vários significados semânticos para exprimir diversas situações. Podemos usa-la para apontar uma determinada conduta que não se encontra de acordo com os bons costumes, por exemplo, quando dizemos: “isto não é direito!” ou quando nos referimos a um conjunto de normas que regem a vida em sociedade – o direito constitucional brasileiro, por exemplo – e também quando queremos expressar um poder que nos é inerente: “eu tenho direito à propriedade, à vida, à saúde etc.”

É neste contexto que encontramos a definição do direito subjetivo; ou seja, o direito subjetivo nada mais é do que um poder e uma faculdade advindos de uma regra interposta pelo Estado na proteção dos interesses coletivos. Por isso podemos afirmar, a exemplo de Washington de Barros Monteiro que o direito objetivo é o conjunto das regras jurídicas; direito subjetivo é o meio de satisfazer interesses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit). O segundo deriva do primeiro. ⁽¹⁾

Direito objetivo corresponde à norma agendi, enquanto o direito subjetivo à facultas agendi, em outros termos, este último apresenta-se como uma faculdade que o titular deste tem de usa-lo ou não na proteção do bem jurídico garantido pela norma agendi, podendo até mesmo dispô-lo, pois este tipo de direito tem como prerrogativa sua a potencialidade de uso ou não pelo seu titular. ⁽²⁾ Assim como o direito subjetivo está na sua possibilidade e potencialidade de uso, está também no seu exercício efetivo; neste diapasão, segundo Luiz Antônio Rizzatto Nunes, surge uma discussão doutrinária que trata da possibilidade do exercício do direito subjetivo através da ameaça feita pelo seu titular, pois segundo o doutrinador: “Entende a doutrina, fundamentada no Código Civil, que a ameaça de exercício efetivo de direito subjetivo não constitui ato ilícito, sendo considerada exercício regular de direito. Leia-se o teor do art. 160, I, do CC (No Código Civil de 2002 corresponde ao art. 188, I): Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”.

“Pode-se, por isso, ampliar o conceito para dizer que o direito subjetivo é não só a potencialidade e o exercício como também o uso da ameaça deste”. ⁽³⁾

Tais conceitos, todavia, não podem ser estudados separadamente, fazem parte de um todo, de um único fenômeno, os dois ângulos de visão do jurídico. Um é o aspecto individual, outro o aspecto social como bem define Caio Mário. ⁽⁴⁾ Entretanto, devemos ter cautela ao afirmar que o direito subjetivo apresenta-se como a facultas agendi em si. Quem melhor nos alerta para esta questão é Maria Helena Diniz ao afirmar que as faculdades humanas não são direitos, e sim qualidades próprias do ser humano que independem de norma jurídica para a sua existência. ⁽⁵⁾

A tarefa da norma agendi apenas seria regulamentar o uso dessas faculdades, segundo a eminente professora; logo, o uso dessas faculdades é lícito ou ilícito, conforme for permitido ou proibido. Neste caso, o direito subjetivo apresentar-se-ia como a permissão para o uso das faculdades humanas, ou seja, a facultas agendi é anterior ao direito subjetivo. ⁽⁶⁾ Segundo a mesma autora, estas permissões – dadas por meio de normas jurídicas – podem ser explícitas ou implícitas. As primeiras são identificáveis quando as normas de direito as mencionam expressamente, por exemplo, o consentimento dado aos maiores de idade para praticarem atos da vida civil; as segundas são quando as normas de direito não se referem a elas de modo expresso, todavia regula o seu uso, tomemos como exemplo dessas últimas as permissões de fazer, de não fazer, de ter e de não ter. ⁽⁷⁾

Encerrando a nossa conceituação de direito subjetivo, devemos fazer menção a uma classificação feita deste direito de forma oportuna por Caio Mário da Silva Pereira.

Dentre as diversas classificações acerca deste direito, feita pelo autor, a que mais nos chama a atenção é a relacionada à generalidade e à restrição dos efeitos dos direitos subjetivos. Os direitos subjetivos, considerados intrinsecamente, conforme leciona o autor, são absolutos e relativos. Absolutos são aqueles direitos subjetivos os quais traduzem uma relação oponível à generalidade dos indivíduos, sem a especificação de sua exigibilidade contra um sujeito determinado, apresentando como um dever geral negativo; relativos são os direitos subjetivos quando o dever jurídico, ao contrário dos absolutos, é imposto a um determinado sujeito passivo, não importando ser este sujeito uma única pessoa ou um grupo de indivíduos, contanto que sejam estes determinados ou passíveis de determinação. ⁽⁸⁾ Podemos citar aqui alguns exemplos de ambas classificações como o direito de propriedade, por exemplo, que se constitui em um direito subjetivo absoluto; ou como o direito de crédito, apresentando-se como um direito subjetivo relativo.

2.1 – O Dever Subjetivo

O conceito de dever subjetivo não pode ser estudado em apartado ao conceito de obrigação. Giuseppe Lumia define obrigação como o dever jurídico de ter aquele comportamento que alguém está legitimado a pretender de nós; obrigação e pretensão para ele caminham juntas e são oriundas de uma mesma fonte: o ordenamento jurídico, o qual ao atribuir a um sujeito uma pretensão, impõe ao outro o dever (jurídico, e não somente moral) de ter um comportamento conforme à pretensão do primeiro. ⁽⁹⁾ O mesmo autor fala a respeito das obrigações naturais, que são aquelas não tuteladas por via do direito de ação, mas por via de exceção, ou seja, obrigações sobre as quais não pairam nenhum dever legal de prestação. ⁽¹⁰⁾

Um e outro – dever e obrigação – correspondem ao sentido oposto de direito subjetivo, se assim podemos dizer, mas com significados diferentes os quais analisaremos mais adiante; inicialmente, cabe-nos diferenciar, sinteticamente, o dever do direito subjetivo.

Primordialmente, para todo direito subjetivo existe outro que o limita, e é desta afirmação que se percebe o linguajar popular: “Seu direito termina quando começa o meu”. Neste caso, trata-se de um dever comum, qual seja, respeitar os direitos alheios; em contrapartida, o que nos interessa é identificar um dever subjetivo, e este tem como fonte as normas jurídicas objetivas. Já dizia Rizzatto Nunes “A noção de dever, e, o que nos interessa, dever subjetivo, é imanente ao conjunto de normas jurídicas objetivas”. ⁽¹¹⁾ Tal dever corresponde a um limite intrínseco a cada direito subjetivo. Se excedermos tais limites, este direito subjetivo pode vir a ser taxado de abusivo. Em outros termos, o dever subjetivo tem sua gênese na norma a qual expõe os limites ao exercício do direito subjetivo.

A palavra dever, segundo os ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Júnior serve para expressar a obrigação como um vínculo, ou em termos de uma força moral. Por esse motivo é que não podemos nos desvencilhar do conceito de obrigação no estudo do dever.

Ainda de acordo com Ferraz Júnior, a idéia de dever atua como um motivo para o comportamento lícito que se cumpre, primariamente, não por temor de sanções, mas por respeito desinteressado ao direito. ⁽¹³⁾Portanto, esta afirmativa vem a reforçar o nosso entendimento transcrito em linhas anteriores a respeito do dever comum e do dever subjetivo. O primeiro constitui um respeito desinteressado ao direito de outrem enquanto o dever subjetivo é um dever imposto pela norma e tem o intuito de não tornar o uso do direito subjetivo de forma abusiva, limitando-o desta maneira.

Um exemplo claro desta diferença podemos encontrar no direito de propriedade. É dever comum nosso respeitar o direito subjetivo à propriedade de terceiros; por outro lado é dever subjetivo do titular deste mesmo direito usa-lo dentro dos limites impostos pela norma para evitar possíveis abusos no seu exercício; por exemplo, é um dever subjetivo usar da propriedade para buscar os fins sociais a que ela se destina (Art. 5º, XXIII – CF/88; Art. 1.228, §§ 1º e 2º/CC).

Por fim, o que pretendíamos aqui neste pequeno intróito do nosso estudo era conceituar de forma clara, precisa e esmiuçada o conceito de direito subjetivo para que possamos ter ao final deste trabalho uma ciência bem mais sistematizada e esclarecedora acerca do direito subjetivo.

Direito, Moral e Ética – Uma breve análise conceitual

A normatização da conduta humana é estudada fundamentalmente por três áreas de conhecimento: a ética, o direito, e a teologia moral.

E síntese, é possível definir a primeira como o estudo das justificativas e significados das normas construídas nos seguintes, sendo as normas jurídicas diferenciadas das morais por apresentarem caráter obrigatório-coercitivo enquanto a última engloba um conjunto de normas válidas por adesão individual consciente.

Segundo José Roberto Goldim, “A Moral estabelece regras que são assumidas pela pessoa, como uma forma de garantir o seu bem-viver. A Moral independe das fronteiras geográficas e garante uma identidade entre pessoas que sequer se conhecem, mas utilizam este mesmo referencial moral comum”.

Desenvolvendo-se tal raciocínio, constrói-se o conceito onde a moral é um conjunto normativo social de construção histórica por uma sociedade que objetiva a formação de um conjunto de condutas que pautem a vida social.

Destaca o professor Miguel Reale, resgatando acepções kantianas de cumprimento das normas por elas mesmas, que a autenticidade da moral depende diretamente da adesão dos obrigados por ela, ou seja, como reforça Piaget, a essência das regras morais é o respeito que o indivíduo tem por elas.

Essa última frase remete-nos a uma breve reflexão sobre a moral individual. Esta idéia surge exatamente da necessidade de acepção das regras pelo indivíduo que as pratica, sob pena de invalidá-las moralmente mesmo que as seguindo. A idéia de moral pessoal, portanto, nada mais é que a reflexão do individuo sobre o conjunto normativo moral da sociedade em que está inserido, ou seja, é exatamente o que válida a construção histórica da moral por meio da dialética e dos fatos sociais.

O Direito por sua vez, abordado em seu sentido positivado, isto é, válido enquanto norma jurídica legislada por poder soberano legítimo e competente, é um conjunto de normas que pautam, também, a conduta social humana, também de caráter imperativo, mas prevendo uma sanção para sua violação, procurando estabelecer com isso obrigatoriedade à conduta.

Hans Kelsen afirma muito coerentemente que a lei não obriga o indivíduo, facultando a ele cumpri-la ou não, mas, uma vez optado por violá-la, deve estar ele preparado às sanções previstas pela mesma. Essa afirmação também vale para o campo normativo moral, que mesmo não prevendo sanções coercitivas às suas violação, tem conseqüências sociais ao individuo de acordo com sua conduta.

Há uma determinada concepção dogmática que tente a inserir o Direito dentro do conceito de Moral, argumentando que a construção jurídica nada mais seria que a concretização de um mínimo de condutas morais para convivência social. Essa seria a teoria do “Mínimo Ético”, apresentada inicialmente pelo filósofo inglês Jeremias Betham e posteriormente desenvolvida por diversos autores no século retrasado.

Tal teoria é desconstruída por Miguel Reale quando o professor apresenta situações que, mesmo pertencentes à ordem jurídica, não estão incluídas nos conceitos morais, tanto por serem contra a moral em si, ou por serem completamente alheios ou indiferentes a ela. Exemplo para o primeiro caso seria, segundo o professor, um contrato de sociedade que preveja divisão equalitária dos lucros mesmo perante uma divisão desigual acentuada de trabalho na realidade, ocasionando uma situação de moralidade duvidosa, mas abraçada pela juridicidade. Para o segundo caso, apresenta o autor as normas de trânsito, que não estão ligadas à moralidade, mas diretamente à juridicidade.

Importante evidenciar novamente na diferenciação entre Direito e Moral que embora o primeiro seja singular por ter uma característica coercitiva jurídica, ambos são ordenamentos de conduta com sanções às violações. A sanção à violação jurídica é prevista na lei, a sanção à violação moral é gerada no meio social. Cita-se também, por exemplo, uma terceira esfera normativa, a religiosa, que tem por sanção à violação o castigo divino, ilustrando de maneira prática o raciocínio explanado.

A Ética, por fim, é termo derivada da palavra grega éthos, com duas traduções possíveis. A primeira, como sinônimo de “costume”, o que serviu de base para a construção do conceito latino de “Moral”, enquanto a segunda tradução seria algo como “propriedade do caráter”, que orienta a utilização contemporânea da palavra “Ética”.

O estudo da Ética é o estudo que busca as acepções gerais de certo e errado, justo injusto, adequado ou inadequado, enfim, é a reflexão perante a própria conduta humana, não estabelecendo condutas ou normas, mas filosofando perante o valor das mesmas. Dito isso, não é incorreto afirmar que a Ética tem, também, por objetivo, a busca por justificativas para as regras e normas construídas pela Moral e pelo Direito. Essa reflexão perante a ação humana é o que caracteriza fundamentalmente a Ética.

Apresentada a idéia de Ética, verdadeira é a colocação do professor Eduardo Luiz Santos Cobette, de que “a Ética informa ao Direito (e à Moral), o conteúdo em seu nascimento, e posteriormente segue influenciando-o em sua interpretação e aplicação”,  estendendo-se naturalmente ao campo de hermenêutica jurídica.

O conceito de Ética, embora apresentado agora de maneira relativamente simples, toma proporções macroscópicas quando abordado nos mais diversos segmentos sociais, sejam eles morais, jurídicos, profissionais, médicos, etc. Gerando cada qual uma discussão ética sobre o próprio objeto de estudo, elaborando eventualmente códigos de conduta ético-morais para determinado grupo social.

Enfim, tendo desenvolvido os conceitos de Ética, Moral e Direito, podemos afirmar serem os dois últimos esferas de formação normativa da conduta humana construídos historicamente em determinada sociedade, diferenciados fundamentalmente pelo uso da força coercitiva do Direito pelo Poder Soberano legítimo, enquanto a Ética atém-se ao estudo abstrato do valor das normas morais e jurídicas.

Poderíamos ilustrar tais conceitos colocando a Moral e o Direito como dois círculos secantes, apresentando cada qual regiões não abrangidas pelo outros, e uma intersecção representando as normas jurídicas que convalidam no Direito positivado as normas morais, sendo este todo influenciado pela Ética, que não está contida nem contém em nenhum, mas inerente a todos.

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

Definição de Direito – um conjunto de normas que disciplinará as relações sociais em um determinado grupo. Para Celso Ribeiro Bastos “ o conjunto de normas e princípios que regem a atividade do Estado, a relação deste com os particulares, assim como o atuar recíproco dos cidadãos”.

DIREITO PRIVADO

1. Ramos: civil; comercial; empresarial

2. Regula interesse dos particulares (critério do interesse/objeto)

3. Relações jurídicas entre particulares (critério do sujeito)

4. As relações acontecem no sentido horizontal

Princípios de Direito Privado

.1 Princípio do Abuso de Direito- ocorrerá abuso do direito quando um certo direito seja exercido em termos que ofendam o sentimento de justiça dominante na comunidade social (Mário Júlio de Almeida Costa ). É um princípio implícito que decorre da exegese do artigo 160 do Código Civil da seguinte maneira: se o exercício regular de um direito reconhecido não é um ato ilícito, o contrário é, ou seja, o exercício irregular do direito reconhecido é um ato ilícito, e é um abuso de direito.

O CC em seu art. 187 que dispõe: “também comete ato ilícito o titular do direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

De acordo com o mesmo autor, há duas teorias que tentam precisar o conteúdo do abuso de direito: a Teoria Subjetiva e a Teoria Objetiva

“A Teoria Subjetiva considera decisiva a atitude psicológica do titular do direito, enquanto para a Teoria Objetiva não importa a intensão do agente, mas sim, os dados do fato, o alcance objetivo da sua conduta de acordo com o critério da consciência pública”. O nosso legislador está ligado a Teoria Objetiva, já que basta que o ato abusivo se mostre contrário ao direito, não necessitando que o agente tenha agido consciente da contrariedade de seu ato. Por fim, a partir do princípio do abuso de direito, dever jurídico e direito não são mais duas figuras contrapostas, mas sim, duas figuras relacionadas, porque em virtude deste princípio surgem obrigações, onde temos um dever de exercer nossos direitos dentro de certos limites, ou seja, para se reconhecer o abuso de direito tem que se reconhecer um limite que está incluído no próprio exercício do direito.

2 Princípio da Autonomia da Vontade

“a etmologia da palavra autonomia já demonstra seu alcance. Autônomo vem do grego autós, próprio, e nomos, lei. Autonomia, portanto, exprime o poder que tem a pessoa de estabelecer, por si mesma, normas jurídicas” (Ubirajara Mach de Oliveira ).

“A autonomia de vontade é, como se sabe, o princípio de direito privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico, determinando-lhe o conteúdo, a forma e os efeitos. Já a autonomia privada, se trata do poder que o particular tem de estabelecer as regras jurídicas de seu próprio comportamento” (, Fábio Medina Osório).

Atualmente, o princípio da autonomia da vontade estabelece duas faculdades: oportunidade de estabelecer ou não um vínculo obrigacional (liberdade de contratar) e a oportunidade de estabelecer ou não o conteúdo do vínculo obrigacional.

3 Princípio da Boa-fé Objetiva

No direito romano, Bona fides continha um sentido de dever de adimplemento e servia de argumnto técnico aos pretores romanos para embasar soluções de negócios que não tinham fundamento na lei romana.

No direito canônico, a boa-fé passa a ser vista com ênfase ao seu ângulo subjetivo.

Já na codificação napoleônica a boa-fé objetiva foi definida no art. 550, contudo, não sendo extraído dela nenhum dever de conduta. A boa-fé germânica assumiu um conteúdo de juramento de honra, sendo o dever de garantir a manutenção e o cumprimento da palavra dada.

Porém, foi na jurisprudência alemã que a boa-fé objetiva se firmou como princípio, com a unificação do Direito Comercial alemão propagou-se a aplicação da boa-fé objetiva como norma de conduta, como delimitação do exercício de posições jurídicas, como elemento de reforço da ligação obrigacional e como guia para a interpretação dos negócios jurídicos (35).

O princípio da boa-fé objetiva, ao contrário do princípio da autonomia da vontade, é a concretização do valor segurança jurídica (confiança no tráfego jurídico), sendo importante não só para o direito das obrigações, mas, também, para outros institutos como, por exemplo, na teoria do abuso do direito, nas teorias da imprevisão e da base negocial, na responsabilidade pré contratual. O princípio da boa-fé não encontra-se expressamente disciplinado no Código Civil brasileiro, ao contrário do Código Civil alemão (BGB § 242 “o devedor está obrigado a efetuar a prestação como exigem a fidelidade e a boa-fé em atenção aos usos de tráfego” (36)) e o Código Civil suíço, que estabelece em seu art. 2º que “cada um deve exercer seus direitos e cumprir suas obrigações segundo as regras da boa-fé” (37). Entretanto, a omissão do Código Civil brasileiro não afasta o princípio da boa-fé objetiva no direito das obrigações, pois conforme Clóvis V. do Couto e Silva trata-se de proposição jurídica com significado de regra de conduta (38). Além do mais, o princípio da boa-fé caracteriza-se como um princípio implícito e como é de conhecimento geral estes possuem a mesma importância que os princípios explícitos.

4 Princípio do Enriquecimento sem Causa

Não há no direito brasileiro uma definição legal para o que vem a ser enriquecimento sem causa. Assim, cabe referir o art 473 do Código Civil Português que dispõe: “aquele que, sem causa ou justificativa, enriquecer a custa de outrem é obrigado a restituir aquilo com que injustamente se locupletou”. “Não há, em nosso direito, preceito geral a respeito do enriquecimento sem causa, como em outros. A lacuna não deve, entretanto, ser interpretada como rejeição ao princípio segundo o qual deve restituir a vantagem patrimonial que obteve injustamente” (Orlando Gomes ).

Para que haja enriquecimento, são necessários três requisitos:

a) a existência de um enriquecimento, que de acordo com Tereza Paiva de Abreu Trigo de Negreiros é:

“Qualquer incremento ou melhora da situação patrimonial de uma pessoa. Esse proveito pode representar-se de diversas formas, seja com aumento ativo, seja com a diminuição do passivo patrimonial, seja, ainda, com a poupança de um gasto que de outra forma, teria sido despendido pelo enriquecido” (47).

Esse enriquecimento deve repercutir na esfera patrimonial, ou seja, deve ser plausível de avaliação econômica.

b) que este enriquecimento se obtenha à custa de outrem, ou seja, o autor da pretensão deve ser aquele à custa de quem foi obtida vantagem injustificada em favor do réu. De acordo com Diogo Paredes Leite de Campos todo enriquecimemto é de se restituir, não sendo necessário qualquer dano, eal ou patrimonial, ou seja, não é necessário um efetivo empobrecimento, mas sim, somente que este enriquecimento tenha se dado à custa de outrem (48).

c) a falta de causa justificativa. “Para que se constitua uma obrigação de restituir fundada num enriquecimento, não basta que uma pessoa tenha obtido vantagens econômicas à custa de outra. É ainda necessário que não exista uma causa jurídica justificativa dessa deslocação patrimonial” (Mário Júlio de Almeida Costa).

5 Princípio da Culpa e do Risco

Os princípios da culpa e do risco são princípios contrários, entretanto, a incidência de um não afasta a incidência do outro, visto que, os princípios possuem natureza complementar.

A culpa no direito civil não é entendida como responsabilidade subjetiva, mas sim, como responsabilidade objetiva, já que, o comportamento negligente de um indivíduo não é mais visto em função da qualidade deste indivíduo, mas sim do padrão social objetivo, ou seja, pelo comportamento do homem médio no caso concreto.

Portanto, culpa, hoje, no direito civil é um padrão social, há uma objetivação do conceito de culpa. Se diz que há risco quando a conduta se mostra perigosa, a responsabilidade no risco também é uma responsabilidade objetiva, pois não se analisa a conduta, e sim, somente o estado.

Há duas teorias que abordam a responsabilidade civil pelos riscos: a teoria do risco criado e a teoria do risco proveito. A teoria do risco criado diz que quem arca com a responsabilidade é quem criou o risco, enquanto que a teoria do riso proveito diz que quem arca com a responsabilidade é quem se beneficiou do risco. Logo, há responsabilidade mesmo que alguém só tenha criado o risco, que não tenha se beneficiado pelo risco, e em contra partida, também, se responsabiliza quem somente teve proveito com o risco, mesmo que não o tenha criado.

DIREITO PÚBLICO

1. Ramos: constitucional; administrativo; penal; processual; eleitoral; internacional público e privado; tributário; financeiro (previdenciário, trabalho; ambiental)

2. Regula interesses de ordem coletiva (critério do interesse/objeto)

3. Relação jurídica em que há a presença do Estado em um dos lados (critério do sujeito)

4. As relações acontecem no sentido vertical, que impõe ao Poder Público uma posição de superioridade

Princípios de Direito Público
Com relação à distinção entre Direito Público e Privado, a concepção dominante diz tratar-se de uma repartição das relações jurídicas. O Direito Privado apresenta uma relação entre sujeitos em posição de igualdade e o Direito Público uma relação entre um sujeito supra-ordenado e um sujeito subordinado.

A Divisão Direito Público-Direito Privado: Sua Origem Segundo a Dogmática.

É um tópico dominante na doutrina do direito romano-germânico que o direito, apesar de ser uno e indivisível, posto que conformado em um sistema orientado por princípios gerais do direito, é subdivido em direito público e direito privado.

Esta divisão encontra a sua razão de ser, para alguns, em face do interesse preponderante veiculado pela norma, segundo o preconizado por Rudolf von Ihering e os sectários da jurisprudência dos interesses, para quem:

Os conceitos não poderiam ser causais em relação às soluções que, pretensamente, lhes são imputadas: a causalidade das saídas jurídicas deveria ser procurada nos interesses em presença.

Para outros, no entanto, a divisão encontra o seu fundamento em razão de critérios formal e contenutístico das normas analisadas. Assim, v.g., para Miguel Reale:

Há duas maneiras complementares de fazer-se a distinção entre Direito Público e Privado, uma atendendo ao conteúdo; a outra com base no elemento formal, mas sem corte rígidos, de conformidade com o seguinte esquema, que leva em conta as notas distintivas prevalecentes:

A maior parte da doutrina encontra a origem da dicotomia direito público-direito privado no próprio direito romano.

Mas o que vem a ser direito público, o que é direito privado?

Uma obrigação é fundamentada na ordem de um terceiro, ela é regularmente direito público, pagar impostos e prestar serviços como jurado é-se obrigado a fazer, quer se queira, quer não.

Obrigações de direito privado surgem regularmente de auto-sujeição do compromitente; pagar objetos comprados e desempenhar determinadas tarefas só se faz por ter-se assumido as consequências decorrente de um contrato de compra e venda ou de trabalho.

As relações jurídicas entre pessoas que se encontram em situação de supremacia e sujeição, em outras palavras: relações jurídicas entre soberano e súdito, são objeto do direito público; o direito privado somente se ocupa de relações jurídicas entre juridicamente iguais.

A base teórica se fundamentou em três dogmas, a saber:

a) a sacralidade da propriedade,

b) a liberdade total e irrestrita do direito de contratar, e

c) a exclusividade da produção econômica em mãos do particular.

4. Princípio da Soberania: O Fundamento do Direito Público.

Quando se analisa no plano dogmático a atomização do direito em público e privado, não se pode perder de vista que tal dicotomia somente tem campo de incidência onde existir o Estado. Ocorre que o direito não surge com o Estado – referimo-nos à experiência jurídica e não ao direito positivo, este sim originado no Estado -, mas sim no primeiro momento em que o homem decidiu se unir com outro/outros homem/homens em bando, surgindo desta união a necessidade de se criarem regras de conduta para a convivência pacífica entre eles, tendo por norte o conhecido princípio alterum non laedere.

O Direito Público, predominantemente relacionado com a personalidade jurídica do Estado, com os seus interesses, instituições e órgãos, requer um método de estudo, uma formulação normativa e um processo de aplicação que lhe são próprios.

Inexistiria direito público sem que um dado povo gozasse de soberania, como seja, o poder de auto-ordenação adquirido no plano internacional. Com efeito, a soberania se exercita para fora do Estado, por meio da independência nacional, ou seja, a não subordinação a nenhum outro centro de competência normativa, e no plano interior por meio da imposição de observância das regras jurídicas editadas pelo Estado sob pena de sanção às condutas contrárias às leis editadas. Esta soberania é exercida pelo ente jurídico criado pelo próprio ordenamento normativo, a saber, o Estado, por meio de sua mais elevada norma: a Constituição. Assim, a Constituição ocupa não somente a primazia das fontes do direito público (e do privado também, segundo a teoria escalonada das normas de Kelsen), como, em verdade, é o seu verdadeiro fundamento.

Assim, resta evidente que o princípio norteador do direito público é o princípio da soberania, como o deixa evidente a lição de Tércio Sampaio Ferraz Júnior:

O princípio máximo do direito público é o princípio da soberania. Trata-se de uma noção que, historicamente, apresentou várias conotações. De modo geral, corresponde à efetividade da força, pela qual determinações de autoridade são observadas e tornadas de observação incontrastáveis pelo uso inclusive de sanções, de um ponto de vista interno. De um ângulo externo, no confronto das soberanias, corresponde a uma não-sujeição a determinações de outros centros normativos. É, em síntese, o caráter originário e independente da capacidade de determinar, num âmbito definido de atuação, a relevância ou a irrelevância de qualquer outro centro normativo que ali atue. No direito contemporâneo, afirma-se que soberana é a lei, por força da constituição, que encarna a vontade social, e que confere ao Estado e aos seus entes públicos de modo geral a competência para editar atos soberanos, isto é, dotados de jus imperii.

No plano positivo verifica-se a procedência desta lição, ex vi do disposto nos artigos 1º, incisos I e II e 4º, incisos I, III, IV e V, da Constituição brasileira de 1988:

Artigo 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito, e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania; [...].

Artigo 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I – independência nacional; [...]

III – autodeterminação dos povos;

IV – não-intervenção;

V – igualdade entre os Estados; [...].

Tal princípio se auto-explica, uma vez que o Estado limitado em sua soberania, soberano não é. E sem soberania não existe Estado, pois a abdicação do poder de autoconstituição e autogoverno significa a corrosão do próprio fundamento que dá gênese ao Estado em questão. A correlação, desta sorte, é lógica e imprescindível.

O direito público, num primeiro momento, se refere às normas que conformam o próprio Estado, como seja, às normas constitucionais que o criam e o organizam, mediante a divisão das funções soberanas – legislativo, executivo e jurisdicional -, repartição das competências, limitação do próprio poder do Estado, mediante a previsão de normas garantísticas da liberdade do cidadão. Num segundo momento, o direito público é composto por normas que regulamentam a atuação do Estado em sua multifacetária rede de relações: o Estado Nacional e os demais Estados, entre órgãos do Estado, entre órgãos do Estado e os cidadãos etc.

Assim, orientando-se pelo plano teorético dado por Miguel Reale, o direito público é complexo de princípios e regras jurídicas – orientados pelo princípio da soberania – que regulamenta: a) a criação e o modo de exercício dos poderes públicos, b) as relações do Estado enquanto pessoa soberana no plano internacional, c) a atuação do Estado quando esteja em jogo o interesse coletivo, d) quando, enfim, esteja em plano de incidência, a aplicação de regras subordinantes, como seja, normas cogentes que se aplicam a toda e qualquer pessoa – inclusive ao Estado -, tendentes à preservação do interesse comum, finalisticamente direcionadas ao estabelecimento e mantença do bem comum.

Exemplos destas normas nós podemos encontrar em temas tão variados como as regras processuais e as normas tributárias, o direito penal e o direito eleitoral, nas regras procedimentais da criação das fontes normativas e no regulamento da administração pública etc.

Assim, como no-lo diz Simone Goyard-Fevre, o direito público compõe-se de regras jurídicas tendentes a organizar, condicionar e limitar o poder político, na medida em que elas

5. Princípio da Autonomia da Vontade: Antigo Fundamento do Direito Privado.

Sendo o direito público umbilicalmente ligado à existência do Estado, o direito privado encontra sua primeira condição de existência numa espécie de Estado, a saber: o Estado capitalista.

Numa primeira análise, tal assertiva parece incompatível com a evolução histórico-jurídica da sociedade humana, pois o capitalismo surge, como ideologia econômica, por volta dos séculos XVI e XVII.

No entanto, volvendo o nosso olhar para os períodos que antecedem tais limites, ver-se-á que a sociedade humana sempre se organizou pelo modo capitalista, como seja, sempre reconheceu aos homens o direito de propriedade, a liberdade de contrato, a livre disposição da propriedade (os conhecidos ius utendi, fruendi, abutendi e reivindicatio do direito romano), sendo o exercício da mercancia um dos mais antigos labores do homem. Com efeito, não se pode falar em sistema capitalista de produção (não nos referimos ao capitalismo moderno, mas sim ao exercício de atos de troca, venda e compra de bens e serviços com o objetivo de lucro) sem que ao homem seja reconhecido o direito de propriedade.

Pois bem. Num Estado de economia planificada (socialista) é impossível se falar em livre disposição de propriedade, pois esta, deveras, não existe. Todos os meios de produção pertencem ao Estado, que os administra sob os programas “em nome e em benefício da classe trabalhadora”.

Neste sentido, colha-se o exemplo da República de Cuba:

Artigo 1. Cuba é um Estado socialista de trabalhadores, independente e soberano, organizado com todos e para o bem de todos, como república unitária e democrática, para o desfrute da liberdade política, a justiça social, o bem-estar individual e coletivo e a solidariedade humana.

[...]

Artigo 9. O Estado:

a-realiza a vontade do povo trabalhador e

- processo os esforços da nação na construção do socialismo;

- mantém e defende a integridade e a soberania da pátria;

- garante a liberdade e a dignidade plena do homem, o desfrute de seus direitos, o exercício e cumprimento de seus deveres e o desenvolvimento integral de sua personalidade;

- afiança a ideologia e as normas de convivência e de conduta próprias da sociedade livre da exploração do homem pelo homem;

- protege o trabalho criador do povo e a propriedade e a riqueza da nação socialista;

- dirige planificadamente a economia nacional;

- assegura o avanço educacional, científico, técnico e cultural do país;

[...]

Artigo 11. O Estado exerce sua soberania:

a)sobre todo o território nacional, integrado pela Ilha de Cuba, a Ilha da Juventude, as demais ilhas e ilhotas adjacentes, as águas interiores e o mar territorial na extensão que fixada pela lei e o espaço aéreo que sobre estes se estende;

b)sobre o meio ambiente e os recursos naturais do país;

c)sobre os recursos naturais, tanto vivos como não-vivos, na extensão fixada pela lei, em conformidade com a prática internacional.

A República de Cuba repudia e considera ilegais e nulos os tratados, pactos e concessões pactuados em condições de desigualdade ou que desconheçam ou diminuam sua soberania e sua integridade territorial.

Verifica-se sem muito esforço que o princípio da autonomia da vontade não encontra guarida no sistema socialista cubano, na medida em que: a) a economia é planificada, como seja, os meios de produção econômica estão em mãos do Estado; b) os bens materiais e imateriais pertencem ao Estado Cubano; c) encontra-se vedada à ocorrência da exploração econômica em mãos do particular, pois tal demandaria “la exploración del hombre por el hombre”.

Assim, somente se há de falar em princípio da autonomia da vontade frente a um ordenamento jurídico que se constitua em estado de produção capitalista, ou seja, aquele que assegura a plena liberdade de produção econômica nas mãos do particular, tendo como paradigma primeiro o reconhecimento do direito de propriedade, na medida em que o direito privado tem como exclusividade o patrimonialismo.

Eis o que a respeito ensinou Clóvis Bevilaqua, em seu “Direito das Obrigações”:

Tomemos o conselho do mestre, de methaphysica non sis solicitus, e volvamos a vista para outros horizontes. STUART MILL nos dará a chave do enigma julgado insoluvel. Não ha outro fundamento asssignalavel á obrigação, garante-nos elle, senão as funestas consequencias da falta de fé e da ausencia de confiança mutua entre os homens. Por outros termos, é o interesse da sociedade, harmonizando-se com o dos indivíduos o fundamento ultimo das obrigações. E, com o glorioso publicista e philosopho inglez, se mostram de accordo d’AGUANO, PIETRO COGLIOLO e GABRIEL TARDE. Apreciem-se os fatos, em rapida analyse embora, e ter-se-á tirado a prova real desta theoria. É o interesse de cada que o induz a realizar compras, vendas, empréstimos, locações, e é porque essa vantagem se torna ponto de convergencia de muitos interesses que é possivel a realização desses actos. Sem tal convergencia, o egoísmo de cada individuo agitar-se-ia no vacuo, impotente, inutil. Verificada ella, porém, como a sociedade tem o maximo interesse na produção dessa troca de serviços, na combinação desses esforços, nessa divisão do trabalho, presidida e guiada pela teleologia social, intervem pelo orgão do poder publico e pelo da opinião dominante, para tornar effectivos e producentes actos, de que dependem, evidentemente, a sua vida e cultura, e pela qualidade dos quaes se póde aferir a sua opulência. (sic)

O Brasil, como se verifica dos seguintes dispositivos da Lei Maior de 1988 abaixo citados, adotou o sistema capitalista de produção. Não no modo preconizado pelo liberalismo do século XVIII, mas sim um capitalismo em que a produção econômica tem por escopo a promoção do bem comum, por meio da circulação e distribuição das riquezas:

Artigo 1º [...]:

[...]

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

[...].

Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

[...]

XXII – é garantido o direito de propriedade;

[...]

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

[...]

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industrias privilégios temporários para sua utilização, com como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes das empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

XXX – é garantido o direito de herança;

[...]

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

[...]

XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

[...]

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

[...]

Artigo 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

II – propriedade privada;

[...]

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

[...].

Com efeito, logo no primeiro dispositivo constitucional (artigo 1º, inciso IV), o constituinte deixou transparecer claramente a sua opção pela forma capitalista de produção, pois a junção dos “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” num mesmo dispositivo, indica, em último grau, a plena liberdade de exploração da economia pelo particular, sem que o Estado nela intervenha, à exclusão dos casos em que a própria Constituição o permita (artigo 173).

No entanto, não se pode perder de vista que tal enunciado não se reduz à mera afirmação do modo capitalista individualista, mas num capitalismo em que tanto o individualismo como o coletivismo (v.g. cooperativas) encontra plena liberdade para atuar.

Neste sentido, eis o que ensina o Professor Eros Roberto Grau:

Dir-se-á, contudo, que o princípio, enquanto fundamento da ordem econômica, a tanto se reduz [à confirmação do modo capitalista de produção]. Aqui também, no entanto, isso não ocorre. Ou – dizendo-se de modo preciso -: livre iniciativa não se resume, aí, a “princípio básico do liberalismo econômico” ou a “liberdade de desenvolvimento da empresa” apenas – à liberdade única do comércio, pois. Em outros termos: não se pode visualizar no princípio tão-somente uma afirmação do capitalismo. Insisto em que a liberdade de iniciativa econômica não se identifica apenas com a liberdade de empresa. Pois é certo que ela abrange todas as formas de produção, individuais ou coletivas [...].

Estado Democrático de Direito

Nos sistemas jurídicos de matriz romanística (como acontece na maioria dos Estados europeus), a lei é a principal fonte de Direito. Segundo Kelsen, alguns admitem mesmo a lei como única fonte de Direito. Já noutros Estados de Direito como os EUA, no seu sistema Anglo-Saxónico, o Precedente (na forma de jurisprudência) sobrepõe-se à lei como fonte de Direito.

A lei é o mais comum processo de criação e elaboração do Direito nos sistemas continentais europeus. Estando consagrada na legislação portuguesa como fonte imediata de Direito, de acordo com o n.º 1 do art. 1.º do Código Civil.

O Conceito de Lei só será verdadeiramente compreensível, se tivermos em conta a distinção entre Lei em sentido formal e Lei em sentido material.

Lei em sentido formal: representa todo o ato normativo emanado de um órgão com competência legislativa, quer contenha ou não uma verdadeira regra jurídica, exigindo-se que se revista das formalidades relativas a essa competência.

Lei em sentido material: corresponde a todo o ato normativo, emanado por um órgão do Estado, mesmo que não incumbido da função legislativa, desde que contenha uma verdadeira regra jurídica, exigindo-se que se revista das formalidades relativas a essa competência.

Distinga-se ainda:

Lei no sentido amplo, que abrange qualquer norma jurídica; e

Lei no sentido restrito, que compreende apenas os diplomas emanados pela Assembleia da República.

Em Portugal, a actividade legislativa cabe principalmente à Assembleia da República e ao Governo da República.

Formas de interpretação

Interpretar a lei é atribuir-lhe um significado, determinar o seu sentido a fim de se entender a sua correta aplicação a um caso concreto. É importante entender e explicar a lei, pois nem sempre ela está escrita de forma clara, podendo implicar em consequências para os indivíduos.

As formas de interpretação da lei são as seguintes:

elemento literal: consiste na utilização das palavras da lei, para determinar o seu sentido possível;

elemento gramatical: utiliza as regras da linguística, é a análise filológica do texto (a primeira interpretação que se faz);

elemento lógico: serve-se da reconstrução da mens legislatoris para saber a razão da lei (ratio legis);

elemento sistemático: analisa as leis de acordo com o Direito na sua totalidade (sistema jurídico), confrontando-as com outras normas, com princípios e com valores prestigiados pelo Estado;

elemento histórico: procura reconstruir e revelar o estado de espírito dos autores da lei, os motivos que os levaram a fazê-la, a análise cuidadosa do projeto, com a sua exposição de motivos, mensagens do órgão executivo, atas e informações, debates, etc. A interpretação histórica verifica a relação da lei com o momento da sua edição (occasio legis);

elemento teleológico (ou finalidade): procura saber o fim social da lei, ou seja, o fim que o legislador teve em vista na elaboração da lei. É a mais incentivada no Direito Brasileiro, conforme o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC): “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”;

elemento sociológico: verifica a finalidade social a que a lei deve satisfazer.

Resultados da interpretação

Em resultado da interpretação feita pelos elementos acima descritos, pode se chegar a uma interpretação:

Declarativa: o texto legal corresponde à mens legis (lei = mens legis), ou seja, o sentido que o intérprete fixou à norma coincide com o significado literal do texto. Exemplo: a palavra “homem” pode ser interpretada como “ser humano” ou “ser humano do sexo masculino”;

Restritiva: o texto legal diz mais que a mens legis, sendo preciso contê-lo (lei >mens legis => conter), ou seja, o intérprete chega à conclusão que a letra da lei fica aquém do seu espírito, porque o legislador disse menos do que no fundo pretendia;

Extensiva: o texto legal diz menos que a mens legis, sendo preciso expandi-lo (lei <mens legis = >expandir), ou seja, acontece na situação inversa à anterior. O intérprete deve, então, restringir o texto, isto é, encurtar o significado das palavras utilizadas.

Princípio da publicidade

“Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Caso este princípio não existisse, as leis seriam, provavalmente, inoperantes, pois bastaria que os réus alegassem ignorância para se esquivarem de cumpri-las. Este princípio é, compreensivelmente, um preceito legal em todo o mundo civilizado. No Brasil, está expresso no artigo 3º da LICC, e em Portugal está expresso no Código Civil, no art.º 6.º, onde refere “A ignorância ou a má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nelas estabelecidas”.

Vigência e revogação

No Brasil

No Brasil, a obrigatoriedade da lei surge a partir da sua publicação no Diário Oficial, mas a sua vigência não se inicia no dia da publicação, salvo se ela assim o determinar. O intervalo entre a data de sua publicação e sua entrada em vigor chama-se vacatio legis.

Uma lei deve ser aplicada até que seja revogada ou modificada por outra (no Brasil, este princípio está positivado no art. 2º da LICC). A revogação pode ser total (ab-rogação: a lei anterior é totalmente revogada pela nova, que não substitui seu conteúdo; sub-rogação: a lei anterior é totalmente revogada pela nova, substituindo o seu conteúdo), ou parcial (derrogação: a lei anterior é parcialmente revogada por uma nova, sem substituição do conteúdo revogado; modificação: a lei anterior é parcialmente revogada por uma nova, substituindo seu conteúdo). A repristinação ocorre quando uma lei revogada volta a ter vigência e é um assunto extremamente controverso. No Brasil, é proibida.

Em princípio, as leis começam a vigorar para legislar sobre casos futuros, e não passados. Assim, a aplicação das leis deve observar três limites: a) ato jurídico perfeito; b) direito adquirido; c) coisa julgada. Esses limites têm como objetivo aumentar a segurança jurídica da sociedade. Ou seja, se hoje você realiza um ato legal pelas normas vigentes atualmente, você tem a garantia de não ser punido mesmo se o seu ato passe a ser ilegal devido a uma lei que seja promulgada no futuro.

Emenda Constitucional

A Emenda Constitucional tem por objetivo permitir modificações pontuais na Constituição de um país, sem a necessidade de abolir toda a Carta Magna vigente e construir uma Constituição inteiramente nova.

No mundo moderno, o mecanismo de Emenda Constitucional foi explicitamente criado pela Constituição da Pensilvânia de 1776, mas foi consagrada como uma inovação da Constituição americana de 1787 (promulgada em 1788), sendo posteriormente adaptada por muitos outros países.

É relevante destacar que até então, os processos de mudança constitucional eram geralmente marcados por violência, e/ou grandes mudanças políticas, muitas vezes ocorrendo em meio a revoluções e guerras civis entre os que pretendiam mudar uma constituição e os que queriam mantê-la. Assim, a primeira vantagem da Emenda Constitucional seria a de permitir mudanças institucionais dentro dos trâmites legais e mantendo a ordem legal. Outra vantagem é o fato já citado que a Emenda Constitucional pode mudar apenas um parágrafo, tópico ou tema da Constituição, sem a necessidade de se convocar uma nova Constituinte.

A aprovação de uma emenda geralmente passa por exigências superiores às necessárias para a aprovação de uma Lei ordinária, com mecanismos que vão da ampla maioria (2/3 ou 3/5) na Câmara alta e na baixa, até a aprovação da mudança nos Estados, em alguns casos passa pela revisão do Judiciário (Suprema Corte ou Supremo Tribunal de Justiça), ou até por plebiscitos populares.

Emenda Constitucional no Brasil

No Brasil Emenda Constitucional é uma modificação no texto da Constituição brasileira que deve ser aprovada pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em votação nominal, por três quintos dos votos dos membros de cada casa legislativa. Elas estão autorizadas no art. 60 da mesma, e são a forma legítima e secundária de alterar as disposições constitucionais vigentes.

Requisitos formais

A Constituição estabelece que as alterações do texto somente podem ocorrer se presentes os seguintes requisitos:

a emenda deve ser proposta por no mínimo 1/3 dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado ou pelo Presidente da República ou pela maioria absoluta das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, sendo que cada uma deve manifestar-se pela maioria relativa de seus membros;

o texto constituicional não pode ser alterado durante a vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio

Processo de votação

A Emenda Constitucional (EC) é resultado de um processo legislativo especial mais laborioso do que ordinário, previsto para a produção das demais leis. O processo legislativo de aprovação de uma emenda à Constituição está estabelecido no artigo 60 da Constituição Federal e compreende, em síntese, as seguintes fases:

a) apresentação de uma proposta de emenda, por iniciativa de um dos legitimados (art. 60 I a II);

b)discussão e votação em cada Casa doCongresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada quando obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos membros de cada uma delas (art. 60 parágrafo 2º);

c)sendo aprovada, será promulgada pelas Mesas das Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem (art. 60 parágrafo 3º);

d)caso a proposta seja rejeitada ou havida por prejudicada, será arquivada, não podendo a matéria dela constante ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa (art. 60 parágrafo 5º).

Limite material

Não pode haver proposta de emenda à Constituição tendente a abolir a forma federativa do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias fundamentais

No direito, a lei complementar é uma lei que tem como propósito complementar, explicar, adicionar algo à constituição. A lei complementar diferencia-se da lei ordinária desde o quorum para sua formação. A lei ordinária exige apenas maioria simples de votos para ser aceita, já a lei complementar exige maioria absoluta. A lei complementar como o próprio nome diz tem o propósito de complementar, explicar ou adicionar algo à constituição, e tem seu âmbito material predeterminado pelo constituinte; já no que se refere a lei ordinária, o seu campo material é alcançado por exclusão, se a constituição não exige a elaboração de lei complementar então a lei competente para tratar daquela matéria é a lei ordinária. Na verdade não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, o que há são campos de atuação diversos. Segundo jurisprudência STF não existe tal hierarquia, mas o STJ acha que existe justamente por causa da diferença entre os quóruns, sendo a lei complementar hierarquicamente superior a lei ordinária.

No Brasil, a lei que a Constituição Federal de 1988 determinou fosse criada para regulamentar determinada matéria denomina-se “complementar”, e exige quórum qualificado, em oposição à lei ordinária, que de tal prescinde.

Nem todas as leis complementares, como se pensa erroneamente, destinam-se a complementar diretamente o texto constitucional, pois o constituinte, originário ou reformador, reserva à lei complementar matérias de especial importância ou matérias polêmicas, para cuja disciplina seja desejável e recomendável a obtenção de um maior consenso entre os parlamentares.

Disto decorre que:

– Não existe entre lei complementar e lei ordinária (ou medida provisória) uma relação de hierarquia, pois seus campos de abrangência são diversos. Assim, a lei ordinária que invadir matéria de lei complementar é inconstitucional e não ilegal;

– Lei votada com o procedimento de Lei Complementar e denominada como tal, ainda assim, terá efeitos jurídicos de lei ordinária, podendo ser revogada por lei ordinária posterior, se versar sobre matéria não reservada constitucionalmente à lei complementar;

– Dispositivos esparsos de uma lei complementar que não constituírem matéria constitucionalmente reservada à lei Complementar possuem natureza jurídica de Lei Ordinária

Lei ordinária

No direito, a lei ordinária é um ato normativo primário e contém, em regra, normas gerais e abstratas. Embora as leis sejam definidas, normalmente, pela generalidade e abstração (”lei material”), estas contêm, não raramente, normas singulares (”lei formal” ou “ato normativo de efeitos concretos”).

No Brasil podem ser considerados exemplos de lei formal: – Lei orçamentária anual (Constituição, art. 165, § 5o); – Leis que autorizam a criação de empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias e fundações (Constituição, art. 37, XIX).

O STF tem entendido que os atos normativos de efeitos concretos, por não terem o conteúdo material de ato normativo, não se sujeitam ao controle abstrato de constitucionalidade.

As Leis Ordinárias estão elencadas entre as espécies normativas que fazem parte do Processo Legislativo conforme art.59, da Seção VIII (DO PROCESSO LEGISLATIVO), Subseção I (Disposição Geral):

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:

I – emendas à Constituição;

II – leis complementares;

III – leis ordinárias;

IV – leis delegadas;

V – medidas provisórias;

VI – decretos legislativos;

VII – resoluções

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração

e consolidação das leis.

A relação da competência para propor leis ordinárias está disposto no art.61, da Subseção III (Das Leis).

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer

membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional,

ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao

Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta

Constituição.

§ 1º – São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I – fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;

II – disponham sobre:

a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e

autárquica ou aumento de sua remuneração;

b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária,

serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de

cargos, estabilidade e aposentadoria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº

18, de 1998)

d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como

normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública

dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o

disposto no art. 84, VI; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

f) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos,

promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.

(Incluída pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)

§ 2º – A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados

de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional,

distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento

dos eleitores de cada um deles.

FONTES DO DIREITO

2.FONTES DO DIREITO – “as fontes do direito são modos de formação e revelação de regras jurídicas”. Elas se subdividem em:

estatais (lei e jurisprudência);

não-estatais (costumes e doutrina)

primárias (lei, doutrina, e costume)

secundárias (doutrina, jurisprudência, analogia, princípios gerais de Direito e eqüidade).

FONTES ESTATAIS

Legislação – é tida como o conjunto de normas jurídicas, devendo as mesmas serem oriundas do Estado, por meio de seus órgãos. Para a conduta contraria ao que a legislação prevê, associar-se-á uma sanção.

Lei no sentido formal – é expressão que designa um modo de produção de normas.

Lei no sentido material – designa seu conteúdo.

Quanto à origem legislativa – federais, estaduais e municipais.

Quanto à duração – temporais e permanentes.

Quanto à amplitude ou ao alcance – são gerais, especiais, excepcionais e singulares.

Quanto à sanção – perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas.

JURISPRUDÊNCIA - conjunto de decisões dos tribunais, ou uma serie de decisões similares sobre uma mesma matéria”. Mesmo tendo como base de suas decisões a jurisprudência, não implica que o juiz deve se prender à ela, o mesmo ao fazer o julgamento deve estar atento às circunstâncias do caso e também deve fazer o julgamento de acordo com sua consciência.

FONTES NÃO-ESTATAIS – os costumes e a doutrina.

COSTUMES- o costume jurídico é aquilo que a doutrina chama de convicção de obrigatoriedade, ou seja, a prática reiterada, para ter característica de costume jurídico deve ser aceita pela comunidade como de cunho obrigatório.

Têm-se ainda algumas classificações para os costumes. São elas: secundum legem, praeter legem e contra legem.

O secundum legem é exatamente aquele criado, erguido em lei que, no entanto, perde suas características de costume propriamente dito.

O praeter legem é o que está referido no art. 4º da L.I.C.C. , aquele que preenche lacunas, é um recurso bastante útil ao juiz nos caos em que a lei é omissa.

o contra legem é o que se opõe ao dispositivo de uma lei, denominando-se costume ab-rogatorio; quando torna uma lei não utilizada, denomina-se desuso”.

DOUTRINA – é o resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do Direito – fazem a respeito do Direito”.

PRIMÁRIAS – a lei, a doutrina e o costume

Também denominadas fonte direta ou imediata, que de per si têm força suficiente para gerar a regra jurídica”.Fazem parte das fontes primárias, a lei, a doutrina e o costume. Estes, no entanto, já foram claramente abordados anteriormente.

SECUNDÁRIAS – a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de Direito e a eqüidade.

Sendo também denominada fonte mediata, corresponde às que não têm a força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito.

ANALOGIA – é forma típica de raciocínio jurídico pelo qual se estende a facti species de uma norma a situações semelhantes para as quais , em principio não havia sido estabelecida.Como o próprio termo já sugere, podemos entender a analogia como uma forma de analise mais atenta e profunda de casos complexos.Trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal.

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO – são regras oriundas da abstração lógica do que constitui o substrato comum do Direito.

EQÜIDADE – a eqüidade é uma forma de manifestação de justiça que tem o condão de atenuar a rudeza de uma regra jurídica. Assim sendo, é possível de entender que a eqüidade é a forma do julgador de fazer a devida, melhor e mais coerente interpretação da lei, para explicar ao caso concreto.

DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO - “direito subjetivo e direito objetivo são aspectos de conceito único, compreendendo a facultas e a norma os dois lados de um mesmo fenônemo, os dois ângulos de visão do jurídico. Um é o aspecto individual, outro o aspecto social”.

NOÇÃO DE DIREITO OBJETIVO – O Direito objetivo é o conjunto de normas que o Estado mantém em vigor. É aquele proclamado como ordenamento jurídico e, portanto, fora do sujeito de direitos. Essas normas vêm através de sua fonte formal: a lei. O direito objetivo constitui uma entidade objetiva frente aos sujeitos de direitos, que se regem segundo ele.

Na verdade, ao se referir a direito objetivo, três grandes delimitações se procuram fazer no decorrer da história: a diferença entre o direito divino e o direito dos homens; a referência ao direito meramente escrito, constante das leis; ao direito com plena eficácia jurídica; e, finalmente, a delimitação entre o direito objetivo ( norma agendi ) e o direito subjetivo ( facultas agendi ).

O direito positivo se apresenta como o conjunto das regras vigentes em um determinado sistema jurídico, emanadas de uma autoridade estatal.

A este se contrapõe o direito natural, que deve inspirar o direito objetivo.

O direito objetivo – como a ‘regulamentação organizadora de uma comunidade, legitimada por sua harmonia com o direito natural’.

Direito Objetivo como Norma de Conduta – O direito objetivo, através das normas, determina a conduta que membros da sociedade devem observar nas relações sociais. Mas não devemos confundir a norma propriamente dita com a lei, pois a norma é o mandado, a ordem, com eficácia organizadora, enquanto a lei é o signo, o símbolo mediante o qual se manifesta a norma. Poderíamos dizer simbolicamente que a norma é a alma, enquanto a lei o corpo.

Alguns autores, como Allara, reputam insuficiente conceituar-se o direito objetivo como norma de conduta, preferindo caracterizá-la como norma de organização dos poderes públicos. Uma visão intermediária do direito objetivo lhe atribui dois objetos: um interno e outro externo. O objeto interno consiste em que o direito objetivo disciplina a organização social, isto é, os órgãos e os poderes que exercem a autoridade pública, as relações entre as várias autoridades, enfim, a formação e a ação da máquina do Estado. Já o objeto externo se caracteriza pelo fato de que o direito objetivo regula a conduta externa dos homens nas sua relações recíprocas.

A Ordem Jurídica – As normas, como as pessoas, não vivem isoladas, mas em conjunto, interagindo, o que faz surgir a ordem normativa ou ordem jurídica, que pode ser conceituada como um conjunto de normas vigentes em determinada sociedade.

A Origem do Direito Objetivo – Para alguns , a norma agendi ( direito objetivo ) teria sua origem no Estado, como preconizam Hegel, Ihering e toda a corrente alemã do direito positivo escrito; para outros, o direito objetivo resulta do espírito do povo; outros pensam que sua origem está no desenvolvimento dos fatos históricos, e temos aí os defensores da escola histórica do Direito; e, finalmente, ainda há os que defendem que o direito positivo tem sua origem na própria vida social, como os defensores da escola sociológica.

Comentando a fonte do direito objetivo, e analisando a teoria que defende a exclusiva estatalidade do direito, Ruggiero afirma que todo direito positivo ( direito objetivo ) é estatal e exclusivamente estatal, visto que nenhum outro poder, fora do que é constitucionalmente soberano, pode ditar normas obrigatórias e muni-las de coação. Tal idéia se desenvolveu com a nova estrutura dos Estados modernos, com a conseqüente divisão dos poderes, e, portanto, com a atribuição ao poder legislativo do poder de criar o direito objetivo, bem como em conseqüência da codificação desenvolvida no século XIX.

Logo, segundo a ordem constitucional de cada Estado, cabe dizer qual o órgão com poder para criar e estabelecer o direito positivo. O princípio geral é o de que se a norma provém de um órgão incompetente, não é obrigatória e não constitui, portanto, Direito.

O Direito Objetivo deve ser Justo

A noção de direito objetivo não pode estar divorciada da noção de justiça, expressa no velho ditado dar a cada um o que é seu. O direito objetivo, como conjunto de normas vigentes em determinado momento histórico numa determinada sociedade, deve ser necessariamente também a noção de justo nesse mesmo momento histórico e nessa sociedade. Como afirma Cossio, quando essa definição não coincide com as verdadeiras exigências da justiça, o direito deixa de ser o Direito, e o direito positivo, ao ser injusto, torna-se um falso direito. Não basta, portanto, que a norma positiva haja sido ditada por um poder formalmente competente, por exemplo, um Parlamento, mas sim, que seja justa, inspirada no bem comum.

DIREITO SUBJETIVO – “o poder moral que se tem sobre uma coisa própria ou que de alguma maneira nos pertence”.

A Natureza do Direito Subjetivo – Teorias Principais

1. Teoria da Vontade (Windscheid ) –o direito subjetivo “é o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”.

O maior crítico dessa teoria foi Hans Kelsen, que através de vários exemplos a refutou, demonstrando que a existência do direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular. Os incapazes, tanto os menores como os privados de razão e os ausentes, apesar de não possuírem vontade no sentido psicológico, têm direito subjetivo e os exercem através de seus representantes legais. Reconhecendo as críticas, Windscheid tentou salvar a sua teoria, esclarecendo que a vontade seria a da lei. Para Del Vecchio, a falha de Windscheid foi a de situar a vontade na pessoa do titular in concreto, enquanto que deveria considerar a vontade como simples potencialidade. A concepção do jusfilósofo italiano é uma variante da teoria de Windscheid, pois também inclui o elemento vontade ( querer ) em sua definição: “a faculdade de querer e de pretender, atribuída a um sujeito, à qual corresponde uma obrigação por parte dos outros.”

2. Teoria do Interesse – Rudolf  von Ihering ( 1818–1892 ), centralizou a idéia do direito subjetivo no elemento interesse, afirmando que direito subjetivo seria “o interesse juridicamente protegido. As críticas feitas à teoria da vontade são repetidas aqui, com pequena variação. Os incapazes, não possuindo compreensão das coisas, não podem chegar a ter interesse e nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos.

O interesse, tomado não como “o meu” ou “o seu”interesse, mas tendo em vista os valores gerais da sociedade, não há dúvida de que é elemento integrante do direito subjetivo, de vez que este expressa sempre interesse de variada natureza, seja econômica, moral, artística etc. Muitos criticam ainda esta teoria, entendendo que o seu autor confundiu a finalidade do direito subjetivo com a natureza.

3. Teoria Eclética – Georg Jellinek ( 1851-1911 ), jurisconsulto e publicista alemão, considerou insuficientes as teorias anteriores, julgando-as incompletas. O direito subjetivo não seria apenas vontade, nem exclusivamente interesse, mas a reunião de ambos. O direito subjetivo seria “o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade”. As críticas feitas isoladamente à teoria da vontade e à do interesse foram acumuladas na presente.

4. Teoria de Duguit – Seguindo a linha de pensamento de Augusto Comte, que chegou a afirmar que “dia chegará em que nosso único direito será o direito de cumprir o nosso dever… Em que um Direito Positivo não admitirá títulos celestes e assim a idéia do direito subjetivo desaparecerá…”, Léon Duguit ( 1859-1928 ), jurista e filósofo francês, no seu propósito de demolir antigos conceitos consagrados pela tradição, negou a idéia do direito subjetivo, substituindo-o pelo conceito de função social. Para Duguit, o ordenamento jurídico se fundamenta não na proteção dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social, cabendo a cada indivíduo cumprir uma função social.

Teoria de Kelsen – Para o renomado jurista e filósofo austríaco, a função básica das normas jurídicas é a de impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo não se distingue, em essência, do Direito objetivo. Afirmou Kelsen que “o direito subjetivo não é algo distinto do Direito objetivo, é o Direito objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a consequência jurídica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impõe um dever, e quando se coloca à disposição do mesmo, concede uma faculdade”. Por outro lado, reconheceu no direito subjetivo apenas um simples reflexo de um dever jurídico, “supérfluo do ponto de vista de uma descrição cientificamente exata da situação jurídica”.

Classificação dos Direitos Subjetivos

1. Direitos Subjetivos Públicos – O direito subjetivo público divide-se em direito de liberdade, de ação, de petição e direitos políticos. Em relação ao direito de liberdade, na legislação brasileira, como proteção fundamental, há os seguintes dispositivos:

a) Constituição Federal:  item II do art. 5º – “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” ( princípio denominado por norma de liberdade);

b) Código Penal: art. 146, que complementa o preceito constitucional – “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda – pena…” ( delito de constrangimento ilegal );

c) Constituição Federal: item LXVIII do art. 5º – “Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”

O direito de ação consiste na possibilidade de se exigir do Estado, dentro das hipóteses previstas, a chamada prestação jurisdicional, isto é, que o Estado, através de seus órgãos competentes, tome conhecimento de determinado problema jurídico concreto, promovendo a aplicação do Direito.

O direito de petição refere-se à obtenção de informação administrativa sobre o assunto de interesse do requerente. A Constituição Federal, no item XXXIV, a, do art. 5º, prevê tal hipótese. Qualquer pessoa poderá requerer aos poderes públicos, com direito à resposta.

É através dos direitos políticos que os cidadãos participam do poder. Por eles os cidadãos podem exercer as funções públicas tanto no exercício da função executiva, legislativa ou judiciária. Incluem-se, nos direitos políticos, os direitos de votar e de ser votado.

2. Direitos Subjetivos Privados – Sob o aspecto econômico, os direitos subjetivos privados dividem-se em patrimoniais e não-patrimoniais. Os primeiros possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que não sucede com os não-patrimoniais, de natureza apenas moral. Os patrimoniais subdividem-se em reais, obrigacionais, sucessórios e intelectuais. Os direitos reais – jura in re – são aqueles que têm por objeto um bom móvel ou imóvel, como o domínio, usufruto, penhor. Os obrigacionais, também chamados de crédito ou pessoais, têm por objeto uma prestação pessoal, como ocorre no mútuo, contrato de trabalho etc. Sucessórios são os direitos que surgem em decorrência do falecimento de seu titular e são transmitidos aos seus herdeiros. Finalmente, os direitos intelectuais dizem respeito aos autores e inventores, que têm o privilégio de explorar a sua obra, com exclusão de outras pessoas.

Os  direitos subjetivos de caráter não-patrimonial desdobram-se em personalíssimos e familiais. Os primeiros são os direitos da pessoa em relação à sua vida, integridade corpórea e moral, nome etc. São também denominados inatos, porque tutelam o ser humano a partir do seu nascimento. Já os direitos familiais decorrem do vínculo familiar, como os existentes entre os cônjuges e seus filhos.

A segunda classificação dos direitos subjetivos refere-se à sua eficácia. Dividem-se em absolutos e relativos, transmissíveis e não transmissíveis, principais e acessórios, renunciáveis e não renunciáveis.

1. Direitos absolutos e relativos – Nos direitos absolutos a coletividade figura como sujeito passivo da relação. São direitos que podem ser exigidos contra todos os membros da coletividade, por isso são chamados erga omnes. O direito de propriedade é um exemplo. Os relativos podem ser opostos apenas em relação a determinada pessoa ou pessoas, que participam da relação jurídica. Os direitos de crédito, de locação, os familiais são alguns exemplos de direitos que podem ser exigidos apenas contra determinada ou determinadas pessoas, com as quais o sujeito ativo mantém vínculo, seja decorrente de contrato, de ato ilícito ou por imposição legal.

2. Direitos transmissíveis e não-transmissíveis – Como os nomes indicam, os primeiros são aqueles direitos subjetivos que podem passar de um titular para outro, o que não ocorre com os não-transmissíveis, seja por absoluta impossibilidade de fato ou por impossibilidade legal. Os direitos personalíssimos são sempre direitos não-transmissíveis, enquanto os direitos reais, em princípio, são transmissíveis.

3. Direitos principais e acessórios – Os primeiros são independentes, autônomos, enquanto que os direitos acessórios estão na dependência do principal, não possuindo existência autônoma. No contrato de mútuo, o direito ao capital é o principal e o direito aos juros é acessório.

4. Direitos renunciáveis e não renunciáveis – Os direitos renunciáveis são aqueles que o sujeito ativo, por ato de vontade, pode deixar a condição de titular do direito sem a intenção de transferi-lo a outrem, enquanto que nos irrenunciáveis tal fato é impraticável, como se dá com os direitos personalíssimos.

Direito Subjetivo e Dever Jurídico- Só há dever jurídico quando há possibilidade de violação da regra social. Dever jurídico é a conduta exigida. É imposição que pode decorrer diretamente de uma norma de caráter geral, como a que estabelece a obrigatoriedade do pagamento de impostos, ou, indiretamente, pela ocorrência de certos fatos jurídicos de diferentes espécies: a prática de um ilícito civil, que gera o dever jurídico de indenização; um contrato, pelo qual se contraem obrigações; declaração unilateral de vontade, em que se faz uma determinada promessa. Em todos esses exemplos o dever jurídico deriva, em última análise, do ordenamento jurídico, que prevê consequências para essa variada forma de comércio jurídico. Devemos dizer, juntamente com Recaséns Siches, que “o dever jurídico se baseia pura e exclusivamente na norma vigente”. Consiste na exigência que o Direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de alguém.

Origem e extinção do Dever Jurídico – Quanto ao conceito do dever jurídico, a doutrina registra duas tendências, uma que o identifica como dever moral e a outra que o situa como realidade de natureza estritamente normativa. A primeira corrente, a mais antiga, é difundida por correntes ligadas ao jusnaturalismo. Alves da Silva, entre nós, defende essa idéia: “obrigação moral absoluta de fazer ou omitir algum ato, conforme as exigências das relações sociais”, “…é obrigação moral ou necessidade moral, da qual só é capaz o ente moral”. O espanhol Miguel Sancho Izquierdo também segue essa orientação: “necessidade moral que o homem tem de cumprir a ordem jurídica” e também é neste sentido a definição de Rodrígues de Cepeda, citada por Izquierdo: “necessidade moral de fazer ou omitir o necessário para a existência da ordem social”.

A tendência moderna, contudo, é a comandada por Hans Kelsen, que identifica o dever jurídico com as expressões normativas do Direito objetivo: “o dever jurídico não é mais que a individualização, a particularização de uma norma jurídica aplicada a um sujeito”, “um indivíduo tem o dever de se conduzir de determinada maneira quando esta conduta é prescrita pela ordem social”. Com muita ênfase, Recaséns Siches expressa essa mesma opinião: “o dever jurídico se funda única e exclusivamente na existência de uma norma de Direito Positivo que o impõe: é uma entidade pertencente estritamente ao mundo jurídico”.

A doutrina moderna, sobretudo através de Eduardo García Máynes, desenvolveu a teoria segundo a qual o sujeito do dever jurídico possui também o direito subjetivo de cumprir a sua obrigação, isto é, de não ser impedido de dar, fazer ou não-fazer algo em favor do sujeito ativo da relação jurídica.

O dever jurídico nasce e se modifica em decorrência de um fato jurídico lato sensu ou por imposição legal, identicamente ao que se sucede com o direito subjetivo. Normalmente a extinção do dever jurídico se dá com o cumprimento da obrigação, mas pode ocorrer também por força de um fato jurídico lato sensu ou determinação da lei.

Espécies de Dever Jurídico – Em função de certas características que pode apresentar, o dever jurídico classifica-se de acordo com os seguintes critérios:

1. Dever Jurídico Contratual e Extracontratual – Contratual é o dever que decorre de um acordo de vontades, cujos efeitos são regulados em lei. As partes, atendendo aos interesses, vinculam-se através de contrato, onde definem seus direitos e deveres. O dever jurídico contratual pode existir a partir da celebração do contrato ou do prazo determinado pelas partes, podendo ficar sujeito à condição suspensiva ou resolutiva. O motivo determinante de um acordo de vontade é a fixação de direitos e deveres. Normalmente os contratos estabelecem uma cláusula penal, para a hipótese de violação do acordo. O descumprimento de um dever jurídico ocasiona, então, o nascimento de um outro dever jurídico, qual seja o de atender à consequência prevista na cláusula penal. O dever jurídico extracontratual, também denominado obrigação aquiliana, tem por origem uma norma jurídica. O dano em um veículo, por exemplo, provocado por um abalroamento, gera direito e de ver para as partes envolvidas.

2. Dever Jurídico Positivo e Negativo – Dever jurídico positivo é aquele que impõe ao sujeito passivo da relação uma obrigação de dar ou fazer, ao passo que o dever jurídico negativo exige sempre uma omissão. A generalidade do Direito Positivo cria deveres jurídicos comissivos, enquanto que o Direito Penal, em sua quase totalidade, impõe deveres omissivos.

3. Dever Jurídico Permanente e Transitório – Nos deveres jurídicos permanentes a obrigação não se esgota com o seu cumprimento. Há relações jurídicas que irradiam permanentemente deveres jurídicos. Os deveres jurídico-penais, por exemplo, são ininterruptos. Transitórios ou instantâneos são os que se extinguem com o cumprimento da obrigação. O pagamento de uma dívida, v.g., faz cessar o dever jurídico do seu titular.

Elementos do Direito Subjetivo – Os elementos fundamentais do direito subjetivo são: o sujeito, o objeto, a relação jurídica e a proteção jurisdicional.

O Sujeito – Em sentido estrito, “sujeito” é o titular de um direito subjetivo. É a pessoa a quem pertence ( ou cabe ) o direito. É o proprietário no direito de propriedade, o credor nas obrigações, o Estado na cobrança de tributos, o requerente nas ações judiciais. O titular do direito não é o único “sujeito” na relação jurídica. Toda a relação jurídica é intersubjetiva, supõe, pelo menos, dois sujeitos: um sujeito ativo, que é o titular do direito, a pessoa que pode exigir a prestação; um sujeito passivo, que é a pessoa obrigada a realizar a prestação  ( positiva ou negativa ).

Sujeito de direito e pessoa – O sujeito dos direitos e dos deveres jurídicos chama-se pessoa, escreve Coviello. “Pessoas são todos os seres capazes de adquirir direitos e contrair obrigações”, define o Código Civil argentino. O direito admite duas espécies fundamentais de pessoas: físicas e jurídicas. “Pessoas fisicas” são os homens considerados individualmente. “Pessoas jurídicas” são as instituições ou entidades, capazes de ter direitos e obrigações como as associações, fundações, sociedades civis e comerciais, autarquias e o próprio Estado.

Ao conceito de “sujeito passivo” ligam-se as noções de “dever jurídico” e de “prestação” que constituem importantes categorias jurídicas. O sujeito passivo tem o “dever jurídico” de observar determinada conduta, que pode consistir em um ato ou abstenção. O dever jurídico distingue-se do moral, porque este não é exigível e aquele é. O dever jurídico se caracteriza por sua exigibilidade. Ao dever jurídico do sujeito passivo corresponde sempre a exigibilidade ou poder de exigir do sujeito ativo.

Objeto – O vínculo existente na relação jurídica está sempre em função de um objeto. As relações jurídicas são estabelecidas visando a um fim específico. A relação jurídica criada pelo contrato de compra e venda, por exemplo, tem por objeto a entrega da coisa, enquanto que no contrato de trabalho o objeto é a realização do trabalho. É sobre o objeto que recai a exigência do sujeito ativo e o dever do sujeito passivo.

Ahrens, Vanni e Coviello, entre outros juristas, distinguem objeto de conteúdo da relação jurídica. O objeto, também denominado objeto imediato, é a coisa em que recai o poder do sujeito ativo, enquanto que conteúdo, ou objeto mediato, é o fim que o direito garante. O objeto é o meio para se atingir o fim, enquanto que o fim garantido ao sujeito ativo denomina-se conteúdo. Flóscolo da Nóbrega, com clareza, exemplifica: “na propriedade, o conteúdo é a utilização plena da coisa, o objeto é a coisa em si; na hipoteca, o objeto é a coisa, o conteúdo é a garantia à dívida; na empreitada, o conteúdo é a realização da obra, o objeto é prestação do trabalho; numa sociedade comercial, o conteúdo são os lucros procurados, o objeto é o ramo de negócio explorado.”

O objeto da relação jurídica recai sempre sobre um bem. Em função deste, a relação pode ser patrimonial ou não-patrimonial, conforme apresente um valor pecuniário ou não. Há autores que identificam o elemento econômico em toda espécie de relação jurídica, sob o fundamento de que a violação do direito alheio provoca uma indenização em dinheiro. Conforme observa Icílio Vanni, há um equívoco porque na hipótese de danos morais, o ressarcimento em moeda se apresenta apenas como um sucedâneo, uma compensação que tem lugar apenas quando a ofensa à vítima acarreta-lhe prejuízo, direta ou indiretamente, em seus interesses econômicos. A indenização não é medida pelo valor do bem ofendido, mas pelas consequências decorrentes da lesão ao direito.

A doutrina registra, com muita divergência, que o poder jurídico de uma pessoa recai sobre: a) a própria pessoa ; b) outras pessoas;c) coisas.

Quanto à possibilidade de o poder jurídico incidir sobre a própria pessoa, alguns autores a rejeitam, sob a alegação de que não é possível, do ponto de vista da lógica jurídica, uma pessoa ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e objeto da relação. Tendo em vista o progresso da ciência, que tornou possíveis conquistas extraordinárias, como a de um ser vivo ceder a outro um órgão vital, parte de seu corpo, em face do elevado alcance social e moral que esse fato apresenta, entendemos que a Ciência do Direito não pode recusar essa possibilidade, devendo, sim, a lógica jurídica render-se à lógica da vida.

A maior parte da doutrina revela-se contrária quanto à possibilidade de o poder jurídico recair sobre outra pessoa, destacando-se, nesse sentido, as opiniões de Luis Legaz y Lacambra e Luis Recásens Siches. Entre nós, Miguel Reale admite que uma pessoa possa ser objeto de direito, sob a justificativa de que “tudo está em considerar a palavra ‘objeto’ apenas no sentido lógico, ou seja, como a razão em virtude da qual o vínculo se estabelece. Assim a lei civil atribui ao pai uma soma de poderes e deveres quanto à pessoa do filho menor, que é a razão do instituto do pátrio poder”.

A Relação Jurídica – Seguindo a lição de Del Vecchio, podemos definir a relação jurídica como o vínculo entre pessoas, por força do qual uma pode pretender um bem a que outra é obrigada. Estão aí contidos os elementos fundamentais da estrutura de um direito subjetivo:  ele é essencialmente uma relação jurídica ou um vínculo entre uma pessoa ( sujeito ativo ), que pode pretender ou exigir um bem, e outra pessoa ( sujeito passivo ), que é obrigada a uma prestação ( ato ou abstenção ).

Pode-se afirmar que a doutrina das relações jurídicas teve início a partir dos estudos formulados por Savigny no século passado. De uma forma clara e precisa, o jurista alemão definiu relação jurídica como “um vínculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que a outra está obrigada”. Em seu entendimento, toda relação jurídica apresenta um elemento material, constituído pela relação social, e outro formal, que é a determinação jurídica do fato, mediante regras do Direito.

Fatos jurídicos, na famosa definição de Savigny, são os acontecimentos em virtude dos quais as relações de direito nascem, transformam-se e terminam. Esse o sentido amplo do termo. Nesse caso, fato jurídico abrange:

a) fatores naturais, alheios à vontade humana, ou para os quais a vontade concorre apenas indiretamente, como o nascimento, a morte, a inundação etc;

b) ações humanas, que podem ser de duas espécies: atos jurídicos, como o contrato, o casamento, o testamento, que produzem efeitos jurídicos de acordo com a vontade do agente; atos ilícitos, como a agressão, o excesso de velocidade, o furto etc., que produzem efeitos jurídicos independentemente da vontade do agente.

Além da concepção de Savigny, para quem a relação jurídica é sempre um vínculo entre pessoas, há outras tendências doutrinárias. Para Cicala, por exemplo, a relação não se opera entre os sujeitos, mas entre estes e a norma jurídica, pois é a força desta que se estabelece o liame. A norma jurídica seria, assim, a mediadora entre as partes. Alguns juristas defenderam a tese de que a relação jurídica seria um nexo entre a pessoa e o objeto. Este foi o ponto de vista defendido por Clóvis Beviláqua: “Relação de direito é o laço que, sob a garantia da ordem jurídica, submete o objeto ao sujeito”. Modernamente esta concepção foi abandonada, principalmente em face da teoria dos sujeitos, formulada por Roguim. As dúvidas que havia em relação ao direito de propriedade foram dissipadas pela exposição desse autor. A relação jurídica nessa espécie de direito não seria entre o proprietário e a coisa, mas entre aquele e a coletividade de pessoas, que teria o dever jurídico de respeitar o direito subjetivo.

Na concepção de Hans Kelsen, chefe da corrente normativista, a relação jurídica não consiste em um vínculo entre pessoas, mas entre dois fatos enlaçados por normas jurídicas. Como exemplo, figurou a hipótese de uma relação entre um credor e um devedor, afirmando que a relação jurídica “significa que uma determinada conduta do credor e uma determinada conduta do devedor estão enlaçadas de um modo específico em uma norma de direito…”

No plano filosófico, há a indagação se a regra de Direito cria a relação jurídica ou se esta preexiste à determinação jurídica. Para a corrente jusnaturalista, o Direito apenas reconhece a existência da relação jurídica e lhe dá proteção, enquanto o positivismo assinala a existência da relação jurídica somente a partir da disciplina normativa.

Proteção Jurisdicional – O direito subjetivo ou a relação jurídica são tutelados pelo Estado, através de uma proteção especial, representada, de uma forma geral, pelo ordenamento jurídico e, particularmente, pela “sanção”. Essa proteção jurídica pode ser conceituada numa perspectiva objetiva ou subjetiva. Objetivamente, proteção é a garantia assegurada ao direito pela possível ou efetiva intervenção da força de que dispõe a sociedade. Subjetivamente, a proteção jurídica se traduz pelo poder conferido ao titular de exigir de outrem o respeito ao seu direito.

A proteção é representada fundamentalmente pela sanção, que pode ser definida como a “consequência jurídica que atinge o sujeito passivo pelo não cumprimento da sua prestação”, ou, na formulação de Eduardo García Máynes “Sanção é a consequência jurídica que o não cumprimento de um dever produz em relação ao obrigado”. A sanção é uma “consequência”. Pressupõe um “dever”, que não foi cumprido.

A “sanção” não se confunde com a “coação”. “Sanção” é a consequência da não prestação, estabelecida pela ordem jurídica. “Coação  é a aplicação forçada da sanção”. No caso do não cumprimento de um contrato, a “sanção” mais freqüente é a multa contratual. Se a parte culpada se recusar a pagá-la, pode ser obrigada a fazê-lo por via judicial, que pode chegar à penhora de seus bens: é a coação. Com maior frequência, a sanção atua apenas psicologicamente como possibilidade ou ameaça. A coação como execução forçada só se realiza excepcionalmente. A coação é um meio empregado em última instância, quando a lei foi desrespeitada.

A ação judicial  – ou, na linguagem jurídica usual, simplesmente, a ação -  é o meio normal de se promover concretamente a aplicação da garantia que a ordem jurídica assegura aos direitos subjetivos. O Direito Constitucional moderno faz da ação um direito público subjetivo: o direito de ação ou direito à jurisdição. A esse direito corresponde, da parte do Estado, o dever jurídico de julgar, dever jurisdicional, isto é, de dizer o direito, dar sentença. A Constituição brasileira assegura esse direito nos termos seguintes: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” ( art. 5º, XXXV ).

A Declaração Universal dos Direitos do Homem consagra igualmente o direito de ação: “Todo homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei” ( art. VIII ).O direito de ação se apresenta  sob suas modalidades fundamentais: ação civil, ação penal. Em ambas temos o mesmo instituto jurídico, que é o direito de invocar a prestação jurisdicional do Estado. A ação penal é o direito de invocar o Poder Judiciário para aplicar norma de direito penal.Ação civil é o mesmo direito relativamente à aplicação das normas do direito civil, comercial, trabalhista ou quaisquer outras estranhas ao direito penal. Doutrinariamente várias são as correntes que procuram fundamentar o direito subjetivo ( facultas agendi ). Dentre elas se destacam;

a) as doutrinas negadoras do direito subjetivo, como as de Duguit e Kelsen;

b) a doutrina da vontade, formulada por Windscheid, e considerada “clássica”, por alguns autores;

c) a doutrina do interesse ou do interesse protegido, proposta por Ihering;

d) as doutrinas mistas ou ecléticas, que procuram explicar  o direito subjetivo pela combinação dos dois elementos “vontade” e “interesse” como fazem Jellinek, Michoud, Ferrara e outros.

O direito subjetivo apresenta como suas características ser um poder e um poder concreto. O direito subjetivo é a possibilidade de atuação legal, isto é, uma faculdade ou um conjunto de faculdades vinculadas à decisão do seu titular, na defesa de seus interesses, dentro do autorizado pelas normas e nos limites do exercício fundados na boa-fé.

Ramos do Direito Objetivo – Direito Público

Objet ivos da Aula:

1. Demonstrar os ramos do Direito Objetivo.

2. Generalidades do Direito Público.

3. Identificar as subdivisões do Direito Público.

4. Principais características dos ramos do Direito Público.

O termo “Estado” se refere ao Poder Público de modo geral, podendo tratar-se de: País, Estado ou Município

Conjunto de normas que tratam de modo especial da regulamentação da atividade do Estado, sua presença no trato com o cidadão, suas relações com os demais poderes públicos e sua organização administrativa.

O Direito Público – cuida, de modo geral, do modo de ser do Estado. Sua constituição, organização e funcionamento; relações com outros Estados e com os indivíduos.Tem como objetivo primordial e fundamental a regulamentação e limitação da atividade do poder público, para o bem- estar da coletividade.

As normas de Direito Público colocam limites no Poder de Império do Estado, que visualizamos no poder de ando do Estado, situações em que o Estado interfere mais diretamente na vida privada. Neste aspecto, as relações de Direito Público são relações de Direito Publico e Privado. O que o Estado determina, o cidadão é obrigado a obedecer. As normas de Direito Público se aracterizam pela imperatividade. É vedado ao particular realizar acordos ou convenção que afastem a aplicação de uma norma de Direito Público.

Três esferas de atuação do Estado devem ser analisadas.

O ESTADO SE RELACIONANDO COM OUTRO ESTADO

O poder público também se relaciona com outros poderes públicos. Assim temos que o Município tem interesses ora coincidentes, ora divergentes do Estado da Federação em que está inserido. Contratos de colaboração e parcerias muitas vezes são firmados entre diferentes Estados, diferentes Municípios, etc.

O poder público é dotado de vida e atua e se relaciona com outros de igual força hierárquica ou não. As regras que possibilitam este relacionamento de forma harmônica estão abarcadas no Direito Público.

Vale lembrar que o objetivo do relacionamento de um Estado com outro Estado, deverá ser sempre o bem estar e a necessidade da coletividade. Exemplos deste relacionamento: Diferentes Municípios participando de projetos de urbanização; Acordos comerciais entre dois estados da federação, etc.

O ESTADO SE RELACIONANDO COM OS INDIVÍDUOS

O poder público constantemente se relaciona com os indivíduos, seja para:- impor comportamentos;- impedir condutas;- regular xercício de direitos;- disciplinar o livre arbítrio do cidadão; etc. Exemplos deste relacionamento: a. Cobrança de tributos municipais, estaduais e federais; b. Garantias constitucionais, como por exemplo, liberdade de locomoção, etc.

ORGANIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO

Sob este aspecto, o Estado assume contornos de empresa, ou seja, precisa se auto-organizar para atingir de forma eficiente seus objetivos. O poder público se divide em órgãos, ora atuando de maneira centralizada e ora atuando de forma descentralizada. Exemplos deste relacionamento: Organização dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário; Organização de órgãos públicos, etc.Para todas estas esferas, valem as aracterísticas da norma de Direito Público, quais sejam:São Imperativas e não podem deixar de ser observadas por acordo entre as partes envolvidas.

DIREITO ADMINISTRATIVO

“Conjunto de normas que regem a administração pública”

Este ramo do Direito deve ser constantemente revisado e atualizado em seus conceitos, face ao predomínio dos interesses sociais e coletivos que devem ser equacionados e resolvidos sob a liderança do poder do Estado. O Direito Administrativo adquiriu autonomia jurídica e científica somente após a Revolução Francesa, ou seja, somente após a queda do absolutismo abriu-se a possibilidade para o surgimento de uma disciplina jurídica para reger o próprio Estado. Desde então, o administrador público sujeita seu comportamento a lei e torna-se passível de ser responsabilizado por seus atos perante o povo.O Direito Administrativo é a base sobre a qual se assenta a ação administrativa do Poder Público. O administrador fica obrigado a agir para alcançar objetivos de interesse público nos termos escritos da lei. O Estado necessita se organizar, atribuir poderes e contratar pessoas para viabilizar a efetivação do interesse público.O ato administrativo pode ser unilateral quando cria, modifica ou extingue direitos em relação aos administrados, seus servidores ou em relação à administração pública. Exemplo: Exoneração (demissão) de servidor público. O ato administrativo pode ser bilateral quando se refere aos contratos realizados pela administração. Exemplo: Compra de insumos para órgão público.

DIREITO CONSTITUCIONAL

“Conjunto de normas que regem a organização política de um país”O Direito Constitucional é o conjunto de regras que instituem a organização do Estado, regulam a divisão e atuação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, os órgãos e funções do governo, fixando os limites e as relações com os governados. Trata, também, dos direitos e garantias individuais entre outros direitos relacionados ao Estado e o cidadão.O estatuto básico do Direito Constitucional é a Constituição, também chamada de Carta Magna, Lei Máxima e Lei Maior, porque todas as demais leis e ordenamentos do País não podem contradizer os direitos, deveres e garantias explicitados na Constituição Federal.Toda lei que, total ou parcialmente, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição, diz-se que é uma lei inconstitucional, que tem um vício que a anula e deve ser declarada como inconstitucional pelo poder competente, que é o Poder Judiciário.Alguns autores denominam o Direito Constitucional como superdireito, porque estabelece por meio da constituição, os princípios e normas gerais que informam os demais Direitos; tendo com os outros ramos do Direito uma posição de superioridade. A Constituição Federal do Brasil foi promulgada em 05 de outubro 1988.Direito Publico e Privado

Promulgada significa que foi elaborada por uma Assembléia Constituinte e eleita pelo povo especialmente para esse fim.As normas constitucionais não podem ser modificadas por uma lei comum, mas somente por um emenda à Constituição. Atualmente, a nossa Constituição diz que a emenda deverá ser discutida e votada em cada casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal).

DIREITO PENAL

“Conjunto de normas que definem os fatos de natureza criminal e disciplinam a sua repressão”.

Direito Penal é o complexo de normas pelas quais o Estado mantém a ordem jurídica, prevendo os delitos e as penas, e reprimindo a delinqüência ou atos anti-sociais. É o Direito Penal que estabelece quais condutas são consideradas crimes ou delitos, e quais condutas são consideradas contravenções. Portanto, através do Direito Penal fica pré-estabelecida qual conduta é considerada reprovável para a sociedade.O Direito Penal estabelece, ainda, qual a punição ou sanção preestabelecida para o indivíduo que incorrer no delito ou contravenções descritas.Este sistema traduz segurança para a sociedade e para cada indivíduo individualmente em vários aspectos: todos sabem antecipadamente qual é a conduta reprovável; todos sabem antecipadamente qual a sanção prevista para quem desrespeitar o mandamento legal; a sociedade está protegida do abuso de poder estatal, uma vez que a conduta do cidadão só poderá ser punida se anteriormente descrita em uma lei penal; a sociedade está protegida da vingança privada, uma vez que, somente o poder público tem autoridade para determinar as condutas reprováveis, qual a punição e ainda aplicar a punição ao caso concreto. A principal lei do Direito Penal é o Código Penal Brasileiro.

DIREITO PROCESSUAL

“Conjunto de normas que estabelece o modo de solução dos conflitos”.O Direito processual surge como elemento primordial na solução dos conflitos jurídicos que fatalmente surgem da convivência social, uma vez que o homem não consegue manter perfeitamente o ideal de harmonia. O conjunto de princípios e preceitos do Direito Processual rege o exercício jurídico em sua função de solucionador de conflitos, repressor de condutas, e permite a necessária organização do poder público para realizar estas funções.

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

“Conjunto de normas pertinentes às relações exteriores do estado”.O Estado necessariamente se relaciona com outro Estado igualmente soberano. Este relacionamento, tal qual a sociedade, precisa se realizar de forma equilibrada e harmônica dentro da ordem mundial.

Interesses divergentes, princípios e culturas distintas muitas vezes se chocam, e surge a necessidade de administração de conflitos. O Direito Internacional Público coloca princípios e regras para reger os direitos e deveres internacionais dos Estados e dos indivíduos; também chamado, pela sua característica universal, de Direito das Gentes.

O Direito Internacional Público busca possibilitar esta relação entre sociedades diferentes, e fornece instrumentos para solucionar os conflitos que surgem nestas relações. Os estudiosos do Direito Internacional Público se ocupam e preocupam-se com as questões das guerras, sendo impossível bani-las; muitas vezes tentam submetê-las às regras da humanidade.O Direito Internacional Público busca, além de preservar futuras gerações da solução de conflitos pela guerra, também promover progresso social, melhores condições de vida e liberdade ampla. Tudo isto dentro de uma ordem mundial, tendo como ideal o bem-estar de todos os povos, ou, de todas as gentes. O Direito Internacional Público tem importância na medida em que: define condições para a existência autêntica de um País; fornece estrutura para relações diplomáticas; exige o cumprimento de regras para que se opere o comércio internacional

determina os direitos humanos individuais; regula a proteção ambiental mundial, incluindo as normas de uso sobre a terra, o ar e o mar.O instituto do Direito Internacional toma rumos mais relevantes ante o cenário globalizado que se descortina atualmente, abrangendo regras e princípios relativos aos interesses da sociedade humana, tendo em vista a interdependência entre os Estados.

A Carta das Nações Unidas, assinada em 1945, no seu preâmbulo justifica a união das nações, dispondo sobre: a fé nos direitos fundamentais do homem; a igualdade de direitos entre homens e mulheres e entre as grandes e pequenas nações;

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

“Conjunto de normas pertinentes a particulares com interesse em outro país”.O Direito Internacional Privado busca regular interesses de particulares, que por alguma razão estão sob ordenamento de leis de países diversos.Existem situações em que o indivíduo tem interesses particulares em diferentes nações. Neste caso, o Direito Internacional Privado aplica regras de tempo e territorialidade para que se defina, no caso concreto, a lei ou país que será aplicada em favor dos interesses do indivíduo.Preocupa-se em disciplinar as relações individuais de cidadãos de Nações diferentes, membros de uma comunidade universal ouinternacional. Procura dirimir os conflitos que surgem nas relações entre as pessoas na órbita privada, pessoas que estão individualmente ligadas a países diferentes.

Um indivíduo pertencente a um País e que recebe herança em outro necessita saber qual lei de sucessão deverá obedecer?Direito

Casal de diferentes nacionalidades tem filho nascido em um terceiro país. Como será tratada a nacionalidade?

Brasileiro que pretenda fazer doação a uma pessoa residente em outro país, como procederá?Estas e outras questões devem ter lei aplicada para viabilizar o interesse do particular, considerando o envolvimento de países diferentes, respeitando a soberania destes países.No Brasil, as normas de Direito Internacional Privado estão condensadas, entre outras, na Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, do artigo 7 em diante.

DIREITO DO TRABALHO

“Conjunto de normas que disciplina a relação entre empregados e empregadores”.

Desde já, cumpre frisar que a colocação do Direito do Trabalho no Direito Público ou Privado divide a opinião dos estudiosos do Direito, sendo que a maioria o considera primordialmente matéria de Direito Privado; uma vez que disciplina a relação jurídica entre empregados e empregadores.Alguns não o consideram nem publico e nem privado, mas um terceiro gênero denominado “Direito Social”.

O Direito do Trabalho, com seu conjunto de regras, procura viabilizar a convivência entre o que é visto como “o poder do capital” e “a fragilidade do empregado”. Busca-se harmonia entre o capital e o trabalho.Vale considerar que, para fins trabalhistas, “empregado”, é quem presta serviços subordinados e não eventuais para terceiro, mediante salário; relação que é absolutamente necessária para o crescimento econômico da sociedade. Não é empregado, para fins de proteção da Lei Trabalhista, o trabalhador autônomo, o funcionário público regido pelos estatutos dos funcionários públicos, e, os funcionários de autarquias regidos pelos estatutos da autarquia. Sendo, no entanto, permitido ao serviço público e autárquico a contratação sob o regime da Lei Trabalhista. Algumas normas do Direito do Trabalho, como já mencionados, possuem características de Direito Público: são regras tuteladas pelo Estado; não dependem da vontade do empregado ou empregador para serem aplicadas; são aplicadas em todas as relações trabalhistas indistintamente; não podem ser negociadas pelo empregador e empregado; ainda que o empregado disponha do direito explicitado nestas regras, esta disponibilidade não é reconhecida como válida.

São regras, ou normas do Direito Trabalhista, consideradas inegociáveis nos contratos de trabalho, impedindo que o poder do capital seja utilizado com abuso, e protegendo o trabalhador de abrir mão de certas vantagens para alcançar o objetivo empregatício.Traduzem-se por verdadeiras garantias certas e seguras ao trabalhador. São exemplos destas normas do Direito do Trabalho de caráter público: garantia de salário não inferior ao mínimo; repouso semanal remunerado; obrigatoriedade de registro na carteira de trabalho e previdência social; direito a férias.Em matéria trabalhista, vigora o Princípio da Irrenunciabilidade dos

Direitos, a vontade das partes está restrita aos preceitos de ordem pública contidos nas nossas leis.Nesta esteira de entendimento, o artigo 9 da Consolidação das Leis do Trabalho, declara nulo todo ato praticado com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos nela contidos.Encerramos observando que a nossa legislação trabalhista é considerada, por juristas de todas as partes, um conjunto de normas mais avançadas do mundo.Esta aula foi dedicada a fornecer características essenciais de cada

um dos ramos do Direito Público.Nosso objetivo foi permitir uma visão geral da atuação de cada subdivisão, além de salientar quais as características que devem estar presentes para que uma norma seja classificada como de Direito Público.

Referências Bibliográficas

BIBLIOGRAFIA:

1.                                        REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 23ª Edição. Saraiva, 1996.

2.                                        KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura.

3.                                        GOLDIM JR. Núcleo Interinstitucional de Bioética. Disponível em: http://www.bioetica.ufrgs.br (21/07/05)

4.                                        KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Martin Fontes.

5.                                        CABETTE, Eduardo Luiz. Âmbito Jurídico. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dp0025.htm (21/07/05)

1.1. Origem

O início do século XIX marca o surgimento do direito administrativo como ramo autônomo da ciência do Direito. Anteriormente, o tratamento jurídico das funções administrativas do Estado estava inserido no direito comum, sem especificação ou preocupações próprias.
É comum a afirmação de que o direito administrativo nasceu com as Revoluções que puseram fim ao velho regime absolutista. Foi com o Estado de Direito que se cogitou de normas delimitadoras da organização e da ação do Poder Público.
Para a formação do direito administrativo foram fundamentais as contibuições do direito francês, do direito alemão e do direito italiano.
A delimitação do objeto, do método, dos institutos, dos princípios e do regime jurídico próprios do direito administrativo ocorreu, preponderantemente, na França. A jurisprudência do Conselho de Estado, órgão máximo da jurisdição administrativa, apartada da jurisdição comum (sistema da dualidade de jurisdição), foi a maior responsável pelos avanços da França nesta área.
No famoso caso Blanco, ocorrido em 1873, restou decido que a apreciação da responsabilidade civil do Estado, decorrente do atropelamento da menina Agnès Blanco por veículo da Companhia Nacional de Manufatura de Fumo, deveria ser realizada pelos órgãos da jurisdição administrativa em termos publicísticos, afastado o direito civil, pela presença do Estado como parte.

1.2. Objeto

O objeto ou conteúdo do direito admnistrativo varia, assim como o Estado, no tempo e no espaço. Inicialmente, as atividades da Administração Pública abrangiam a segurança interna e externa e alguns serviços (públicos) essenciais. O crescimento das necessidades coletivas, segundo concepções políticas e econômicas bem definidas, centradas sobretudo no chamado Estado Social, alargou as funções administrativas do Poder Público. Os serviços públicos passaram a abranger serviços sociais, comerciais e industriais. O poder de polícia chegou a proteção ao meio ambiente e a defesa do consumidor. A atuação do Estado atingiu à esfera da atividade econômica de natureza privada. A atividade administrativa passou a incentivar a iniciativa privada de utilidade pública com subvenções, financiamentos, benefícios fiscais e outros. Em suma, a administração passou a abranger, num sentido bem amplo: fomento, polícia, serviço público e intervenção.

1.3. Conceito

O conceito de direito administrativo depende do critério adotado para formulá-lo. Neste sentido, encontramos os seguintes critérios principais:

a) do serviço público;

b) do Poder Executivo;

c) das relações jurídicas (rege as relações entre a Administração e os administrados);

d) teleológico (rege a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins);

e) negativo ou residual (aquilo que não seja atividade legislativa ou judicial);

f) da Administração Pública.
Vejamos duas definições:

a) de Hely Lopes Meirelles: “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realiza concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

b) de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.

Autarquias institucionais, muito comuns na atualidade, são autarquias destinadas à execução de alguma específica atividade típica do Estado (Ex. Instituto Nacional do Seguro Social – INSS).

Assim, “A Lei que criou a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL – estabeleceu, dentre outros requisitos, que ela teria independência administrativa, autonomia financeira e seria vinculada ao Ministério das Comunicações. Isso significa que a ANATEL é uma autarquia”.

As autarquias podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais, conforme tenha sido criada pela União, Estado, Distrito Federal ou Município. O foro das autarquias federais é a Justiça Federal, salvo as mesmas exceções previstas para a União. O nascimento da personalidade jurídica da autarquia surge com a própria lei instituidora.

As autarquias devem exercer atividade típica de Estado e não atividade econômica em sentido estrito, não estando sujeitas à falência. O regime jurídico das autarquias é um regime de direito administrativo: contrata servidores por concurso; somente pode contratar obedecendo a lei de licitações (Lei nº 8.666/93); paga seus débitos por meio de precatórios; seus bens não são penhoráveis etc. Como regra geral, a autarquia terá o mesmo regime da pessoa política que a tiver criado. Contudo, a lei instituidora pode estabelecer regras específicas para ela.

Portanto, como regra geral, as autarquias dispõem dos privilégios da pessoa política que as tiverem criado (ex. cobrança de créditos por meio de execução fiscal, impenhorabilidade dos bens, impossibilidade perder bens por usucapião etc), mas podemos assinalar ao menos uma exceção prevista no texto constitucional: a imunidade tributária recíproca, isto é a impossibilidade das pessoas políticas tributarem bens e rendas umas das outras, é mitigada para as autarquias, pois somente abrange patrimônio, renda e serviços que forem vinculados às finalidades essenciais da autarquia ou sejam delas decorrentes.

Algumas autarquias têm um regime jurídico diferenciado: são chamadas de autarquias de regime especial. Na realidade, qualquer autarquia tem um regime próprio, decorrente da lei que as instituiu. Porém, quando se diz autarquia de regime especial pretende-se tratar de autarquias que têm um regime jurídico ainda mais diferenciado das demais autarquias tomadas em conjunto. Tradicionalmente, eram tratadas como autarquias de regime especial os conselhos profissionais (ex. CRM, CREA, OAB), que tinham muito mais autonomia do que qualquer outra autarquia.

Os conselhos profissionais têm a natureza jurídica de pessoa jurídica de direito público, de acordo com o entendimento do STF (ADIn nº 1.717/DF). Já no tocante à OAB, embora já considerada “autarquia de regime especial” pelo STF (RE nº 266.689, j. em 17/8/2004) e pelo STJ (REsp nº 572.080, j. em 15/9/2005), prevaleceu o entendimento de que “Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta”.
É errado dizer que “As autarquias profissionais de regime especial, como a Ordem dos Advogados do Brasil e as agências reguladoras, submetem-se ao controle do Tribunal de Contas da União”, pois isso ocorre com as agências reguladoras, mas não com a OAB.
Recentemente, em razão do poder normativo e da maior autonomia de que dispõem, passaram também a ostentar o qualificativo de autarquias de regime especial as agências reguladoras, que são as autarquias responsáveis pela regulação e fiscalização de serviços públicos entregues em concessão ou permissão a particulares ou mesmo de atividade econômica realizada sob autorização e fiscalização do Estado.

Foi correto dizer que “A regulação que é realizada pelas agências reguladoras tem forte função gerencial sobre os entes regulados”. Ao que parece, a banca examinadora teve em mente que a moderna gestão estatal, na qual as agências reguladoras estão inseridas, contempla o chamado modelo gerencial, que se diferencia do modelo burocrático tradicional. O que é isso?

Na administração burocrática, há controle sobre os meios de utilização do patrimônio, mediante adoção de procedimentos com alto grau de formalidade, de modo a se ter maior controle quanto a utilização do patrimônio público e maior segurança e efetividade quanto às decisões tomadas. Contudo, a administração burocrática revelou-se incapaz de promover com qualidade e eficiência os serviços públicos oferecidos pelo Estado. Por tal razão, no modelo de administração gerencial a situação é distinta: há ênfase nos resultados que devem ser obtidos na prestação dos serviços públicos, mediante prévia definição dos objetivos que o prestador do serviço deverá atingir. Na administração gerencial, há autonomia do prestador de serviços (que pode ser um administrador público ou não) na utilização dos recursos, que deverá buscar da maneira que lhe parecer mais adequada os objetivos estabelecidos. O controle, na administração gerencial, é quanto aos resultados obtidos – serviços públicos eficientes e de qualidade – e não quanto aos procedimentos burocráticos de exercício da atividade. Nesse sentido, a administração gerencial pode contar com maior participação de agentes privados.

É errado dizer que “A transferência às agências reguladoras da função de executar objetivos e planos estatais demonstra a centralização que a criação dessas estruturas gera na administração pública”.

Foi considerado correto dizer que “As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, que é caracterizado pela independência administrativa, pela autonomia financeira e pelo poder normativo atribuídos a essas agências”. Teoricamente, tudo isso é verdade.

Foi considerado errado dizer que “O poder normativo das agências reguladoras encontra-se fundado em normas jurídicas lineares, as quais não revelam muito espaço interpretativo para a administração pública”. [9]
É correto dizer que “Segundo a Lei n.º 9.472/1997, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL – caracteriza-se por ser autarquia especial que atua como autoridade administrativa independente”. A esse respeito dispõem os arts. 8º e 9º.da Lei n.º 9.472/97.
Deve-se mencionar também as chamadas agências executivas. A Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998, prevê que, por ato do Presidente da República, possa ser qualificada como agência executiva a autarquia ou fundação que, tendo um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento, tenha celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor, de modo ampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

2. Fundação pública: entidade dotada de personalidade jurídica de direito público ou privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de lei autorizativa e registro em órgão competente, com autonomia administrativa, patrimônio próprio e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes;
Fundação é uma pessoa jurídica dotada de patrimônio próprio para execução de determinadas finalidades não-lucrativas (religiosas, morais, culturais ou de assistência, a teor do parágrafo único do art. 62 do novo Código Civil) previamente estabelecidas pelo instituidor, que é a pessoa que decide criar a fundação, a ela outorgando determinado patrimônio. Os arts. 62 a 69 do novo Código Civil referem-se às fundações de direito privado.
O Decreto-lei nº 200/67 estabelece no seu art. 5º que fundação Pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes, sendo que elas adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações.
É errado dizer que “as fundações têm necessariamente personalidade jurídica de direito público, assemelhando-se às autarquias”. Há fundações de direito privado, instituídas por particulares. O entendimento dominante é que as fundações públicas têm o mesmo regime jurídico das autarquias ou simplesmente seriam autarquias. O que se discute é se o Estado poderia instituir fundações de direito privado. Na verdade, trata-se de discussão tola e inócua, pois já se admite que o Estado possa, por meio de lei, criar os serviços sociais autônomos, que são entidades de direito privado, mantidos com verbas públicas (contribuições sociais a elas vinculadas ou recursos orçamentários).
Tanto na doutrina como na jurisprudência há divergência quanto à questão da possibilidade ou necessidade de ser de direito privado a fundação criada pelo Poder Público.

3. Empresa pública: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, se federal, criada para exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou conveniência administrativa;
Empresa pública, que se subdivide em duas categorias:
• empresa pública unipessoal, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União;
• empresa pública de vários sócios governamentais minoritários, que unem seus capitais à União, tendo, esta, a maioria do capital votante.
A empresa pública tanto pode ser criada, originariamente, pelo Estado, como ser objeto de transformação de autarquia ou de empresa privada.
No Brasil, durante o programa de desestatização, houve acentuada transferência de empresas públicas para o capital privado através da política de privatizações. A mais recente onda mundial de desestatização teve início no Chile de Pinochet na década de 1970, ganhou publicidade durante governo de Margaret Thatcher, na Inglaterra, nos anos 1980 e passou a ser recomendada pelo Consenso de Washington em 1989. Por influência de ideologias vindas do norte tornou-se intensa na década de noventa tanto no Brasil como em toda a América Latina.
No Brasil a Caixa Econômica Federal, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e a Embrapa são exemplos de empresas públicas.

4. Sociedades de economia mista: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, instituída mediante autorização legislativa e registro em órgão próprio para exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou a entidade da Administração indireta.
Empresa de economia mista, ou sociedade de economia mista, que é uma empresa cujo capital é majoritariamente detido pelo Governo, mas que tem sócios privados e, geralmente, têm suas ações negociadas em Bolsas de Valores. Exemplos: Petrobras, Sabesp, Banco do Brasil, Correios, Banco Nossa Caixa e Eletrobrás e, até 1997, antes de sua privatização, a Companhia Vale do Rio Doce.

Agências reguladoras e executivas
As agências executivas e reguladoras fazem parte da administração pública indireta, são pessoas jurídicas de direito público interno e consideradas como autarquias especiais. Sua principal função é o controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, sob o regime de concessão ou permissão.
a) Agências reguladoras
Sua função é regular a prestação de serviços públicos e organizar e fiscalizar esses serviços a serem prestados por concessionárias ou permissionárias, com o objetivo garantir o direito do usuário ao serviço público de qualidade. Não há muitas diferenças em relação à tradicional autarquia, a não ser uma maior autonomia financeira e administrativa, além de seus diretores serem eleitos para mandato por tempo determinado.
Essas entidades têm as seguintes finalidades básicas: a) fiscalizar serviços públicos (ANEEL, ANTT, ANAC, ANTAC); b) fomentar e fiscalizar determinadas atividades privadas (ANCINE); c) regulamentar, controlar e fiscalizar atividades econômicas (ANP); d) exercer atividades típicas de estado (ANVS, ANVISA e ANS).
b) Agências executivas
São pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou até mesmo órgãos públicos, integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, que podem celebrar contrato de gestão com objetivo de reduzir custos, otimizar e aperfeiçoar a prestação de serviços públicos. Seu objetivo principal é a execução de atividades administrativas. Nelas há uma autonomia financeira e administrativa ainda maior.
São requisitos para transformar uma autarquia ou fundação em uma agência executiva:
a) tenham planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;
b) tenham celebrado contrato de gestão com o ministério supervisor.
José dos Santos Carvalho Filho cita como agências executivas o INMETRO (uma autarquia) e a ABIN (apesar de ter o termo “agência” em seu nome, não é uma autarquia, mas um órgão público).

Órgão público é uma unidade com atribuição específica dentro da organização do Estado. É composto por agentes públicos que dirigem e compõem o órgão, voltado para o cumprimento de uma atividade estatal.
Os órgãos públicos formam a estrutura do Estado, mas não têm personalidade jurídica, uma vez que são apenas parte de uma estrutura maior, essa sim detentora de personalidade. Como parte da estrutura maior, o órgão público não tem vontade própria, limitando-se a cumprir suas finalidadades dentro da competência funcional que lhes foi determinada pela organização estatal.
Quanto à posição estatal
• órgãos independentes- São os definidos na Constituição e representativos dos Poderes do Estado. Não possuem qualquer subordinação hierárquica e somente são controlados uns pelos outros. Ex.: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Chefias do Executivo (presidência, governadoria, municipalidade), Tribunais e Juízes, Ministério Público e Tribunais de Contas.
• órgãos autônomos – São os subordinados diretamente à cúpula da Administração. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Seus dirigentes são, em geral, agentes políticos nomeados em comissão. São os Ministérios e Secretarias, bem como a AGU (Advocacia-Geral da União) e as Procuradorias dos Estados e Municípios.
• órgãos superiores – Detém poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica. Representam as primeiras divisões dos órgãos independentes e autônomos. Ex.: Gabinetes, Coordenadorias, Departamentos, Divisões, etc.
• órgãos subalternos – São os que se destinam à execução dos trabalhos de rotina, cumprindo ordens superiores. Ex.: portarias, seções de expediente, etc.
Quanto à estrutura
• órgãos simples
• órgãos compostos
Órgãos Simples: também conhecidos por unitários, são aqueles que possuem apenas um único centro de competência, sua característica fundamental é a ausência de outro órgão em sua estrutura, para auxiliá-lo no desempenho de suas funções
Órgãos Compostos: são aqueles que em sua estrutura possuem outros órgãos menores, seja com desempenho de função principal ou de auxilio nas atividades, as funções são distribuídas em vários centros de competência, sob a supervisão do órgão de chefia.
Quanto à atuação funcional
• órgãos singulares
• órgãos colegiados
Critério de classificação quanto a forma de atuação funcional
O critério de classificação conforme a atuação funcional do órgão pode ser entendido sob dois prismas, singulares e colegiados.
• Órgãos Singulares: são aqueles que decidem e atuam por meio de um único agente, o chefe. Os órgãos singulares possuem vários agentes auxiliares, mas sua característica de singularidade é expressa pelo desenvolvimento de sua função por um único agente, em geral o titular.
• Órgãos Colegiados: são aqueles que decidem pela manifestação de vários membros, de forma conjunta e por maioria, sem a prevalência da vontade do chefe, a vontade da maioria é imposta de forma legal, regimental ou estatutária.

Princípios Básicos da Administração: constituem os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública; relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.

Princípio da Legalidade: como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso; a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, só é permitido fazer o que a lei autorizar, significando “deve fazer assim”.

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários.

Princípio da Moralidade: a moralidade administrativa constitui, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF , art.37), sendo que o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, pois nem tudo que é legal é honesto; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.

Princípio da Impessoalidade e Finalidade: impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal; e o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros; pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo; vedando a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob forma de desvio de finalidade.

Princípio da Publicidade: é a divulgação oficial do ato para o conhecimento público e início de seus efeitos externos. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade; por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou regulamento exige. O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral; abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como , também, de apropriação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Os atos e contratos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária não só deixam de produzir seus regulares efeitos como se expõe a invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade. E sem a publicação não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação judicial, quer o de decadência para impetração de mandado de segurança (120 dias da publicação), quer os de prescrição da ação cabível.

III – OS PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO

São os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. O poder administrativo é atribuído à autoridade para remover interesses particulares que se opõe ao interesse público.

PODER-DEVER DE AGIR: O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo; esse poder é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Se paro o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefícioda comunidade. Daí por que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito liquido e certo do interessado.

DEVER DE EFICIÊNCIA: é o que se impõe a todo agente público de realizar com suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente do cargo ou da função como perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o que se avaliam os resultados, confrontando-se os desempenhos e aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento, assim, a verificação de eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço.

DEVER DE PROIBIDADE: está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos; assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos também fica sujeito a invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de improbidade, que é uma ilegitimidade como as demais que nulificam a conduta do administrador público.

DEVER DE PRESTAR CONTAS: é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios; no caso do administrador público, a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos tribunais (STF, RF, 99/969; TJSP, RT, 237/253).

IV – O USO E ABUSO DE PODER: O uso do poder é a prerrogativa da autoridade, mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso; usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público; o poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir.

O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas; o abuso de poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que contém; o abuso de poder pode tanto revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado.

Excesso de Poder: ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas; o excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo; essa conduta abusiva, tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como, também, quando ela contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos legalmente
Desvio de Finalidade: verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público;é assim a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a pratica de um ato administrativo aparentemente legal.

Omissão da Administração: pode representar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente; o silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia, então a inércia da Administração, retardando ato ou fato que deva praticar, é abuso de poder, que enseja correção judicial e indenização ao prejudicado.

PODERES ADMINISTRATIVOS: nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem; esse poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais na proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser usados isolada ou cumulativamente para a consecução do mesmo ato.

I – PODER VINCULADO: é aquele que o Direito Positivo (a lei) confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização; sendo que o ato será nulo se deixar de atender a qualquer dado expresso na lei, por desvinculação de seu tipo-padrão, podendo ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário, se requerer o interessado.

II – PODER DISCRICIONÁRIO: é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo; discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; a faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade que é conferida ao administrador; se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade. A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige.

III – PODER HIERÁRQUICO: é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal; Hierarquia é a relação de subordinação existente entre vários órgão e agentes do Executivo, com distribuição de funções e garantias da autoridade de cada um.; o poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração; desse modo atua como instrumento de organização e
aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência; do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento; a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores.

IV – PODER DISCIPLINAR: é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração; é uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente; uma característica do poder disciplinar é seu discricionarismo, no sentido de que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção; o administrador, no seu prudente critério, em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas.

As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo Federal são:

1) Advertência;
2) suspensão;
3) demissão;
4) cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
5) destituição de cargo em comissão;
6) destituição de função comissionada.

A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição interna da Administração; primeiramente deve-se apurar a falta, pelos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado (requisitos fundamentais, sem o qual se torna ilegítima e invalidável a punição).

A motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena; não se pode admitir como legal a punição desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe; destina-se a evidenciar a conformação da pena com a falta e permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa.

V – PODER REGULAMENTAR: é a faculdade de que se dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência, ainda não disciplinada por lei; é um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado. Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo, através de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente); na omissão da lei, o regulamento supre a lacuna, até que o legislador compete os claros da legislação enquanto não o fizer, vige o regulamento, desde que não invada matéria reservada à lei; o Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem o poder regulamentar ( CF, art.49, V).

VI – PODER DE POLÍCIA: é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado; podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual.

Razão e Fundamento: a razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo.

Objeto e Finalidade: o objeto do poder de policia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público; com esse propósito a Administração pode condicionar o exercício de direitos individuais, pode delimitar a execução de atividades, como pode condicionar o uso de bens que afetem a coletividade em geral, ou contrariem a ordem jurídica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da Nação; a finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público, nesse interesse superior não entram só os valores materiais como, também, o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso na tradição, nas instituições e nas aspirações nacionais da maioria que sustenta o regime político adotado e consagrado na Constituição e na ordem vigente.

Extensão e Limites: a extensão do poder de polícia é muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral a aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes, até a segurança nacional em particular. Os limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na CF (art. 5º), através de restrições impostas às atividades do indivíduo que afetam a coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas de seus direitos à comunidade, recebendo em troca serviços prestados pelo Estado.
Atributos: são a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.

A Discricionariedade traduz-se na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como aplicar as sanções e empregar os meio conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público; a discricionariedade do poder de polícia reside no uso da liberdade legal da valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores.
A Auto-executoriedade, ou seja, a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de polícia; no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa a obstar.

A Coercibilidade, isto é, a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, constitui também atributo do poder de polícia, realmente, todo ato de polícia é imperativo, admitindo até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado; não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-los efetivos, e essa coerção também independe de autorização judicial; é a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa.

Meios de Atuação: atuando a polícia administrativa de maneira preferentemente preventiva, ela age através de ordens e proibições, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade estabelecendo as denominadas limitações administrativas; o Poder Público edita leis e órgãos executivos expedem regulamentos e instruções fixando as condições e requisitos para uso da propriedade e o exercício das atividades que devam ser policiadas, e após as verificações necessárias é outorgado o respectivo alvará (instrumento da licença ou da autorização para a prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo) de licença ou autorização, ao qual segue a fiscalização competente.

Sanções: são impostas pela própria Administração em procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do interesse público; o que se requer é a legalidade da sanção e a sua proporcionalidade à infração cometida ou ao dano que a atividade causa à coletividade ou ao próprio Estado; são aplicáveis aos atos e condutas individuais que, embora não constituam crimes, sejam inconvenientes ou nocivos à coletividade; convém observar que o mesmo fato, juridicamente, pode gerar pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas.

Condições de validade: são as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração; a Proporcionalidade constitui requisito específico para a validade do ato de polícia, como também, a correspondência entre a infração cometida e a sanção aplicada quando se tratar de medida punitiva; sacrificar um direito ou uma liberdade do indivíduo sem vantagem para a coletividade invalida o fundamento social do ato de polícia, pela desproporcionalidade da medida. A Legalidade dos Meios empregados pela Administração é o último requisito para a validade do ato de polícia, na escolha do modo de efetivar as medidas de polícia não se compreende o poder de utilizar meios ilegais para a sua consecução, embora lícito e legal o fim pretendido; os meios devem ser legítimos, humanos e compatíveis com a urgência e a necessidade da medida adotada.
ATOS ADMINISTRATIVOS

I – Conceito e Requisitos do Ato Administrativo:
Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria; a condição primeira para o seu surgimento é que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa; a segunda é que mantenha manifestação de vontade apta; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido na forma lega;

Fato Administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, etc., só interessa ao Direito, em razão das conseqüências jurídicas que dele possam advir.

Requisitos:
Competência: é a condição primeira de sua validade; nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo; sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada.

Finalidade: é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente; não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa.

Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e formal legal; todo ato administrativo, é, em princípio, formal; e compreende-se essa exigência, pela necessidade que ele tem de ser contrastado com a lei e aferido, pela própria Administração, ou pelo Judiciário, para verificação de sua validade.
Motivo: é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo; pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador.

Objeto: a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público.

Mérito do Ato Administrativo: consubstancia na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar; é aspecto pertinente apenas aos atos praticados no exercício de competência discricionária.

Atos de Direito Privado praticados pela Administração no desempenho de suas atividades; em tais casos ela se nivela ao particular, abrindo mão da supremacia do poder, razão pela qual não pode alterá-los, revogá-los, anulá-los ou rescindi-los por ato unilateral.

Procedimento Administrativo: é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração; constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato principal. Ex. Concorrência.

II – Atributos do Ato Administrativo:

Presunção de Legitimidade: todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princípio da legalidade da Administração, que informa toda a atuação governamental; autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que levem à invalidade; a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca.

Imperatividade: é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução, esta presente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatórios, punitivos), com a força impositiva própria do Poder Público; a imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação.

Auto-executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado.

III – Classificação dos Atos Administrativos

Atos gerais e individuais:
Atos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos; são atos de comando abstrato e impessoal, por isso, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judiciária, a não ser pela representação de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade.

Atos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular; são atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença permissão e autorização; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogáveis (STF Súmula 473).

Atos internos e externos:
Atos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram; não produzem efeitos em relação a estranhos; não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência.

Atos externo ou de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração; só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento.

Atos de Império, de Gestão e de Expediente:
Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento; são sempre unilaterais, expressando a vontade do Estado e seu poder de coerção.

Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários; ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados.

Atos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente; são atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial.

Atos Vinculados e Discricionários:
Atos vinculados ou regrados são aquelas para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização; as imposições legais absorvem a liberdade do administrador; sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade; impões-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade; permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelar-se a infringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática.

Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização; a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público; a discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionários só podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir.

IV – Espécies de Atos Administrativos

1) Atos Normativos: são aqueles que contém um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei; o objetivo imediato é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados; estabelecem regras gerais e abstratas de conduta; tem a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial; quando individualizam situações e impõe encargos específicos a administrados, podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança.

Principais Atos Normativos:

Decretos: são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação; como ato administrativo está sempre em situação inferior a lei, e por isso, não a pode contrariar; há duas modalidades de decreto geral(normativo): o independente ou autônomo (dispõe sobre matéria não regulada especificamente em lei) e o regulamentar ou de execução(visa a explicar a lei e facilitar sua execução).

Regulamentos: são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei; tem a missão de explicá-la (a lei) e de prover sobre minúcias não abrangidas pela norma geral; como ato inferior à lei, não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite.

Instruções normativas: são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos (CF, art.87, p.único,II).

Regimentos: são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas; só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada.

Resoluções: são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para administrar matéria de sua competência específica.

Deliberações: são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados, quando normativas são atos gerais, quando decisórios, atos individuais; devem sempre obediência ao regulamento e ao regimento que houver para a organização e funcionamento do colegiado.
2) Atos Ordinatórios: são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes; emanam do poder hierárquico; só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu; dentre os atos ordinatórios merecem exame:

Instruções: são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhes estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo.
Circulares: são ordens escritas, de caráter uniforme expedidas a determinados funcionários incumbidos de certo serviço, ou de desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais.
Avisos: são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios.
Portarias: são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgão, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para função e cargos secundários.
Ordens de Serviço: são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obra ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização. Ofícios: são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particulares.
Despachos:
a) Administrativos são decisões que as autoridades executivas proferem em papéis, requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação.
b) Normativo é aquele que, embora proferido individualmente, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idênticos, passando a vigorar como norma interna da Administração para situações análogas subseqüentes.

3) Atos Negociais: são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público; enquadram-se os seguintes atos administrativos:
Licença: é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular. Ex: o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio.
Autorização: é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público, o porte de arma, etc.
Permissão: é ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou renumerado, nas condições estabelecidas pela Administração.
Aprovação: é o ato administrativo pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execução ou manutenção.
Admissão: é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando a satisfação de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitação.
Visto: é o ato pelo qual o Poder Público controla outro ato da própria Administração ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal pra dar-lhe exeqüibilidade.
Homologação: é ato de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência se ato anterior da própria Administração, de outra entidade, ou de particular, para dar-lhe eficácia.
Dispensa: é o ato que exime o particular do cumprimento de determinada obrigação até então exigida por lei. Ex: a prestação do serviço militar.
Renúncia: é o ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um crédito ou um direito próprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração.
Protocolo Administrativo: é o ato pelo qual o Poder Público acerta com o particular a realização de determinado empreendimento ou atividade ou a abstenção de certa conduta, no interesse recíproco da Administração e do administrado signatário do instrumento protocolar.

Os atos que acabamos de ver, são normalmente seguidos de atos de Direito Privado que completam o negócio jurídico pretendido pelo particular e deferido pelo Poder Público. Ex: a administração licencia uma construção, autoriza a incorporação de um banco; são atos bifaces.

4) Atos enunciativos: são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado; dentre os mais comuns estão os seguintes:
Certidões (Administrativas): são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes no processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas; o fornecimento de certidões é obrigação constitucional de toda repartição pública, desde que requerida pelo interessado; devem ser expedidas no prazo improrrogável de 15 dias, contados do registro do pedido. (Lei 9051/95)
Atestados: são atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes.
Pareceres: são manifestações de órgão técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração; tem caráter meramente opinativo;
Normativo: é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno;
Técnico: é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou por superior hierárquico.
Apostilas: são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei.
5) Atos Punitivos: são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens e serviços públicos; visam a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração.
Multa: é toda imposição pecuniária a que sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infração; é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator.
Interdição de Atividade: é o ato pelo qual a Administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens; deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado.
Destruição de coisas: é o ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei.

V – Motivação dos Atos Administrativos

Pela motivação, o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos ( pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. A Teoria dos Motivos Determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos; tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato. Por aí conclui-se que, nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; nos discricionários, quando facultativa, se for feita, atua como elemento vinculante da Administração aos motivos declarados, como determinantes do ato; se tais motivos são falsos ou inexistentes, nulo é o ato praticado.
VI – Invalidação dos Atos Administrativos
Revogação: é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração (somente por ela), por não mais lhe convir sua existência, pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público; funda-se no poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. A revogação opera da data em diante (ex nunc); os efeitos que a precederam, esses permanecem de pé; desde que o administrador possa revogar a ato inconveniente, sua invalidação não obrigará o Poder Público a indenizar quaisquer prejuízos presentes ou futuros que a revogação eventualmente ocasione, porque a obrigação da Administração é apenas a de manter os efeitos passados do ato revogado.
Anulação: é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal. feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário; desde que reconheça que praticou um ato contrário ao direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa; se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade. Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado; e assim é porque o ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes (ex tunc).

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DIREITA E INDIRETA
Administração Pública tem como principal objetivo o interesse público, mais ainda a implementação dos direitos fundamentais, seguindo os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência insertos no caput do art 37 .
A administração pública pode conceituada com base nos seguintes aspectos: orgânico(ou subjetivo), formal(ou objetivo) e material(ou operacional);
1. objetivamente, temos atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para assegurar os interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a Lei atribui o exercício da função administrativa do Estado;
2. em sentido orgânico ou subjetivo, o conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado, bem como das demais pessoas coletivas públicas (tais como as autarquias locais) que asseguram a satisfação das necessidades coletivas variadas, tais como a segurança, a cultura, a saúde e o bem estar das populações;
3. Sob o aspecto operacional, administração pública é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado, em benefício da coletividade.
A administração pública direta, quando composta pelos órgãos de suas entidades estatais (União, Estados, Municípios e DF). Quando ela não possuem personalidade jurídica própria é aquela composta por órgãos ligados diretamente ao poder central, federal, estadual ou municipal. São os próprios organismos dirigentes, seus ministérios e secretarias.
Administração indireta quando composta por entidades autárquicas, fundacionais e paraestatais. Administração Indireta é aquela composta por entidades com personalidade jurídica própria, que foram criadas para realizar atividades de Governo de forma descentralizada. São exemplos as Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.
Segundo GRANJEIRO (in Administração Pública), são essas as características das entidades pertencentes à Administração Indireta:
1.Autarquias: (do grego αὐταρχία, composto de αὐτός “si mesmo” e ἄρχω “comandar”, ou seja, “comandar a si mesmo”) é um conceito pertinente a vários campos, mas sempre lidando com a idéia geral de algo que exerce poder sobre si mesmo. É um serviço autônomo, criado por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receitas próprios, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada;
As autarquias podem ser territoriais ou institucionais. Autarquias territoriais correspondem normalmente à descentralização administrativa realizada nos Estados unitários por regiões do país, para execução de diversas atividades estatais. Tal não ocorre no Brasil, onde Estados e Municípios são unidades da federação. Porém, mesmo no Brasil, existe previsão constitucional para a criação de territórios, que são, justamente, as autarquias territoriais, que coexistiam antes da Constituição Federal de 1988 com os Estados e Municípios.

Autarquias institucionais, muito comuns na atualidade, são autarquias destinadas à execução de alguma específica atividade típica do Estado (Ex. Instituto Nacional do Seguro Social – INSS).

Assim, “A Lei que criou a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL – estabeleceu, dentre outros requisitos, que ela teria independência administrativa, autonomia financeira e seria vinculada ao Ministério das Comunicações. Isso significa que a ANATEL é uma autarquia”.

As autarquias podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais, conforme tenha sido criada pela União, Estado, Distrito Federal ou Município. O foro das autarquias federais é a Justiça Federal, salvo as mesmas exceções previstas para a União. O nascimento da personalidade jurídica da autarquia surge com a própria lei instituidora.

As autarquias devem exercer atividade típica de Estado e não atividade econômica em sentido estrito, não estando sujeitas à falência. O regime jurídico das autarquias é um regime de direito administrativo: contrata servidores por concurso; somente pode contratar obedecendo a lei de licitações (Lei nº 8.666/93); paga seus débitos por meio de precatórios; seus bens não são penhoráveis etc. Como regra geral, a autarquia terá o mesmo regime da pessoa política que a tiver criado. Contudo, a lei instituidora pode estabelecer regras específicas para ela.

Portanto, como regra geral, as autarquias dispõem dos privilégios da pessoa política que as tiverem criado (ex. cobrança de créditos por meio de execução fiscal, impenhorabilidade dos bens, impossibilidade perder bens por usucapião etc), mas podemos assinalar ao menos uma exceção prevista no texto constitucional: a imunidade tributária recíproca, isto é a impossibilidade das pessoas políticas tributarem bens e rendas umas das outras, é mitigada para as autarquias, pois somente abrange patrimônio, renda e serviços que forem vinculados às finalidades essenciais da autarquia ou sejam delas decorrentes.

Algumas autarquias têm um regime jurídico diferenciado: são chamadas de autarquias de regime especial. Na realidade, qualquer autarquia tem um regime próprio, decorrente da lei que as instituiu. Porém, quando se diz autarquia de regime especial pretende-se tratar de autarquias que têm um regime jurídico ainda mais diferenciado das demais autarquias tomadas em conjunto. Tradicionalmente, eram tratadas como autarquias de regime especial os conselhos profissionais (ex. CRM, CREA, OAB), que tinham muito mais autonomia do que qualquer outra autarquia.

Os conselhos profissionais têm a natureza jurídica de pessoa jurídica de direito público, de acordo com o entendimento do STF (ADIn nº 1.717/DF). Já no tocante à OAB, embora já considerada “autarquia de regime especial” pelo STF (RE nº 266.689, j. em 17/8/2004) e pelo STJ (REsp nº 572.080, j. em 15/9/2005), prevaleceu o entendimento de que “Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta”.
É errado dizer que “As autarquias profissionais de regime especial, como a Ordem dos Advogados do Brasil e as agências reguladoras, submetem-se ao controle do Tribunal de Contas da União”, pois isso ocorre com as agências reguladoras, mas não com a OAB.
Recentemente, em razão do poder normativo e da maior autonomia de que dispõem, passaram também a ostentar o qualificativo de autarquias de regime especial as agências reguladoras, que são as autarquias responsáveis pela regulação e fiscalização de serviços públicos entregues em concessão ou permissão a particulares ou mesmo de atividade econômica realizada sob autorização e fiscalização do Estado.

Foi correto dizer que “A regulação que é realizada pelas agências reguladoras tem forte função gerencial sobre os entes regulados”. Ao que parece, a banca examinadora teve em mente que a moderna gestão estatal, na qual as agências reguladoras estão inseridas, contempla o chamado modelo gerencial, que se diferencia do modelo burocrático tradicional. O que é isso?

Na administração burocrática, há controle sobre os meios de utilização do patrimônio, mediante adoção de procedimentos com alto grau de formalidade, de modo a se ter maior controle quanto a utilização do patrimônio público e maior segurança e efetividade quanto às decisões tomadas. Contudo, a administração burocrática revelou-se incapaz de promover com qualidade e eficiência os serviços públicos oferecidos pelo Estado. Por tal razão, no modelo de administração gerencial a situação é distinta: há ênfase nos resultados que devem ser obtidos na prestação dos serviços públicos, mediante prévia definição dos objetivos que o prestador do serviço deverá atingir. Na administração gerencial, há autonomia do prestador de serviços (que pode ser um administrador público ou não) na utilização dos recursos, que deverá buscar da maneira que lhe parecer mais adequada os objetivos estabelecidos. O controle, na administração gerencial, é quanto aos resultados obtidos – serviços públicos eficientes e de qualidade – e não quanto aos procedimentos burocráticos de exercício da atividade. Nesse sentido, a administração gerencial pode contar com maior participação de agentes privados.

É errado dizer que “A transferência às agências reguladoras da função de executar objetivos e planos estatais demonstra a centralização que a criação dessas estruturas gera na administração pública”.

Foi considerado correto dizer que “As agências reguladoras são autarquias sob regime especial, que é caracterizado pela independência administrativa, pela autonomia financeira e pelo poder normativo atribuídos a essas agências”. Teoricamente, tudo isso é verdade.

Foi considerado errado dizer que “O poder normativo das agências reguladoras encontra-se fundado em normas jurídicas lineares, as quais não revelam muito espaço interpretativo para a administração pública”. [9]
É correto dizer que “Segundo a Lei n.º 9.472/1997, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL – caracteriza-se por ser autarquia especial que atua como autoridade administrativa independente”. A esse respeito dispõem os arts. 8º e 9º.da Lei n.º 9.472/97.
Deve-se mencionar também as chamadas agências executivas. A Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998, prevê que, por ato do Presidente da República, possa ser qualificada como agência executiva a autarquia ou fundação que, tendo um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento, tenha celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor, de modo ampliar sua autonomia gerencial, orçamentária e financeira.

2. Fundação pública: entidade dotada de personalidade jurídica de direito público ou privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de lei autorizativa e registro em órgão competente, com autonomia administrativa, patrimônio próprio e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes;
Fundação é uma pessoa jurídica dotada de patrimônio próprio para execução de determinadas finalidades não-lucrativas (religiosas, morais, culturais ou de assistência, a teor do parágrafo único do art. 62 do novo Código Civil) previamente estabelecidas pelo instituidor, que é a pessoa que decide criar a fundação, a ela outorgando determinado patrimônio. Os arts. 62 a 69 do novo Código Civil referem-se às fundações de direito privado.
O Decreto-lei nº 200/67 estabelece no seu art. 5º que fundação Pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes, sendo que elas adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações.
É errado dizer que “as fundações têm necessariamente personalidade jurídica de direito público, assemelhando-se às autarquias”. Há fundações de direito privado, instituídas por particulares. O entendimento dominante é que as fundações públicas têm o mesmo regime jurídico das autarquias ou simplesmente seriam autarquias. O que se discute é se o Estado poderia instituir fundações de direito privado. Na verdade, trata-se de discussão tola e inócua, pois já se admite que o Estado possa, por meio de lei, criar os serviços sociais autônomos, que são entidades de direito privado, mantidos com verbas públicas (contribuições sociais a elas vinculadas ou recursos orçamentários).
Tanto na doutrina como na jurisprudência há divergência quanto à questão da possibilidade ou necessidade de ser de direito privado a fundação criada pelo Poder Público.

3. Empresa pública: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, se federal, criada para exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou conveniência administrativa;
Empresa pública, que se subdivide em duas categorias:
• empresa pública unipessoal, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União;
• empresa pública de vários sócios governamentais minoritários, que unem seus capitais à União, tendo, esta, a maioria do capital votante.
A empresa pública tanto pode ser criada, originariamente, pelo Estado, como ser objeto de transformação de autarquia ou de empresa privada.
No Brasil, durante o programa de desestatização, houve acentuada transferência de empresas públicas para o capital privado através da política de privatizações. A mais recente onda mundial de desestatização teve início no Chile de Pinochet na década de 1970, ganhou publicidade durante governo de Margaret Thatcher, na Inglaterra, nos anos 1980 e passou a ser recomendada pelo Consenso de Washington em 1989. Por influência de ideologias vindas do norte tornou-se intensa na década de noventa tanto no Brasil como em toda a América Latina.
No Brasil a Caixa Econômica Federal, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e a Embrapa são exemplos de empresas públicas.

4. Sociedades de economia mista: entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, instituída mediante autorização legislativa e registro em órgão próprio para exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou a entidade da Administração indireta.
Empresa de economia mista, ou sociedade de economia mista, que é uma empresa cujo capital é majoritariamente detido pelo Governo, mas que tem sócios privados e, geralmente, têm suas ações negociadas em Bolsas de Valores. Exemplos: Petrobras, Sabesp, Banco do Brasil, Correios, Banco Nossa Caixa e Eletrobrás e, até 1997, antes de sua privatização, a Companhia Vale do Rio Doce.

Agências reguladoras e executivas
As agências executivas e reguladoras fazem parte da administração pública indireta, são pessoas jurídicas de direito público interno e consideradas como autarquias especiais. Sua principal função é o controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, sob o regime de concessão ou permissão.
a) Agências reguladoras
Sua função é regular a prestação de serviços públicos e organizar e fiscalizar esses serviços a serem prestados por concessionárias ou permissionárias, com o objetivo garantir o direito do usuário ao serviço público de qualidade. Não há muitas diferenças em relação à tradicional autarquia, a não ser uma maior autonomia financeira e administrativa, além de seus diretores serem eleitos para mandato por tempo determinado.
Essas entidades têm as seguintes finalidades básicas: a) fiscalizar serviços públicos (ANEEL, ANTT, ANAC, ANTAC); b) fomentar e fiscalizar determinadas atividades privadas (ANCINE); c) regulamentar, controlar e fiscalizar atividades econômicas (ANP); d) exercer atividades típicas de estado (ANVS, ANVISA e ANS).
b) Agências executivas
São pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou até mesmo órgãos públicos, integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, que podem celebrar contrato de gestão com objetivo de reduzir custos, otimizar e aperfeiçoar a prestação de serviços públicos. Seu objetivo principal é a execução de atividades administrativas. Nelas há uma autonomia financeira e administrativa ainda maior.
São requisitos para transformar uma autarquia ou fundação em uma agência executiva:
a) tenham planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;
b) tenham celebrado contrato de gestão com o ministério supervisor.
José dos Santos Carvalho Filho cita como agências executivas o INMETRO (uma autarquia) e a ABIN (apesar de ter o termo “agência” em seu nome, não é uma autarquia, mas um órgão público).

Órgão público é uma unidade com atribuição específica dentro da organização do Estado. É composto por agentes públicos que dirigem e compõem o órgão, voltado para o cumprimento de uma atividade estatal.
Os órgãos públicos formam a estrutura do Estado, mas não têm personalidade jurídica, uma vez que são apenas parte de uma estrutura maior, essa sim detentora de personalidade. Como parte da estrutura maior, o órgão público não tem vontade própria, limitando-se a cumprir suas finalidadades dentro da competência funcional que lhes foi determinada pela organização estatal.
Quanto à posição estatal
• órgãos independentes- São os definidos na Constituição e representativos dos Poderes do Estado. Não possuem qualquer subordinação hierárquica e somente são controlados uns pelos outros. Ex.: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Chefias do Executivo (presidência, governadoria, municipalidade), Tribunais e Juízes, Ministério Público e Tribunais de Contas.
• órgãos autônomos – São os subordinados diretamente à cúpula da Administração. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Seus dirigentes são, em geral, agentes políticos nomeados em comissão. São os Ministérios e Secretarias, bem como a AGU (Advocacia-Geral da União) e as Procuradorias dos Estados e Municípios.
• órgãos superiores – Detém poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica. Representam as primeiras divisões dos órgãos independentes e autônomos. Ex.: Gabinetes, Coordenadorias, Departamentos, Divisões, etc.
• órgãos subalternos – São os que se destinam à execução dos trabalhos de rotina, cumprindo ordens superiores. Ex.: portarias, seções de expediente, etc.
Quanto à estrutura
• órgãos simples
• órgãos compostos
Órgãos Simples: também conhecidos por unitários, são aqueles que possuem apenas um único centro de competência, sua característica fundamental é a ausência de outro órgão em sua estrutura, para auxiliá-lo no desempenho de suas funções
Órgãos Compostos: são aqueles que em sua estrutura possuem outros órgãos menores, seja com desempenho de função principal ou de auxilio nas atividades, as funções são distribuídas em vários centros de competência, sob a supervisão do órgão de chefia.
Quanto à atuação funcional
• órgãos singulares
• órgãos colegiados
Critério de classificação quanto a forma de atuação funcional
O critério de classificação conforme a atuação funcional do órgão pode ser entendido sob dois prismas, singulares e colegiados.
• Órgãos Singulares: são aqueles que decidem e atuam por meio de um único agente, o chefe. Os órgãos singulares possuem vários agentes auxiliares, mas sua característica de singularidade é expressa pelo desenvolvimento de sua função por um único agente, em geral o titular.
• Órgãos Colegiados: são aqueles que decidem pela manifestação de vários membros, de forma conjunta e por maioria, sem a prevalência da vontade do chefe, a vontade da maioria é imposta de forma legal, regimental ou estatutária.

Princípios Básicos da Administração: constituem os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública; relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.

Princípio da Legalidade: como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso; a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, só é permitido fazer o que a lei autorizar, significando “deve fazer assim”.

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários.

Princípio da Moralidade: a moralidade administrativa constitui, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF , art.37), sendo que o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, pois nem tudo que é legal é honesto; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.

Princípio da Impessoalidade e Finalidade: impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal; e o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros; pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo; vedando a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob forma de desvio de finalidade.

Princípio da Publicidade: é a divulgação oficial do ato para o conhecimento público e início de seus efeitos externos. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade; por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou regulamento exige. O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral; abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como , também, de apropriação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Os atos e contratos administrativos que omitirem ou desatenderem à publicidade necessária não só deixam de produzir seus regulares efeitos como se expõe a invalidação por falta desse requisito de eficácia e moralidade. E sem a publicação não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação judicial, quer o de decadência para impetração de mandado de segurança (120 dias da publicação), quer os de prescrição da ação cabível.

III – OS PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO

São os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. O poder administrativo é atribuído à autoridade para remover interesses particulares que se opõe ao interesse público.

PODER-DEVER DE AGIR: O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo; esse poder é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Se paro o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefícioda comunidade. Daí por que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito liquido e certo do interessado.

DEVER DE EFICIÊNCIA: é o que se impõe a todo agente público de realizar com suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente do cargo ou da função como perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o que se avaliam os resultados, confrontando-se os desempenhos e aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento, assim, a verificação de eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço.

DEVER DE PROIBIDADE: está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos; assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos também fica sujeito a invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de improbidade, que é uma ilegitimidade como as demais que nulificam a conduta do administrador público.

DEVER DE PRESTAR CONTAS: é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios; no caso do administrador público, a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos tribunais (STF, RF, 99/969; TJSP, RT, 237/253).

IV – O USO E ABUSO DE PODER: O uso do poder é a prerrogativa da autoridade, mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso; usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público; o poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir.

O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas; o abuso de poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que contém; o abuso de poder pode tanto revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado.

Excesso de Poder: ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas; o excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo; essa conduta abusiva, tanto se caracteriza pelo descumprimento frontal da lei, quando a autoridade age claramente além de sua competência, como, também, quando ela contorna dissimuladamente as limitações da lei, para arrogar-se poderes que não lhe são atribuídos legalmente
Desvio de Finalidade: verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público;é assim a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a pratica de um ato administrativo aparentemente legal.

Omissão da Administração: pode representar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, tudo dependendo do que dispuser a norma pertinente; o silêncio não é ato administrativo; é conduta omissiva da Administração que, quando ofende direito individual ou coletivo dos administrados ou de seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a reparação decorrente de sua inércia, então a inércia da Administração, retardando ato ou fato que deva praticar, é abuso de poder, que enseja correção judicial e indenização ao prejudicado.

PODERES ADMINISTRATIVOS: nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem; esse poderes são inerentes à Administração de todas as entidades estatais na proporção e limites de suas competências institucionais, e podem ser usados isolada ou cumulativamente para a consecução do mesmo ato.

I – PODER VINCULADO: é aquele que o Direito Positivo (a lei) confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização; sendo que o ato será nulo se deixar de atender a qualquer dado expresso na lei, por desvinculação de seu tipo-padrão, podendo ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário, se requerer o interessado.

II – PODER DISCRICIONÁRIO: é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo; discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; a faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade que é conferida ao administrador; se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita à lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade. A atividade discricionária encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática administrativa exige.

III – PODER HIERÁRQUICO: é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal; Hierarquia é a relação de subordinação existente entre vários órgão e agentes do Executivo, com distribuição de funções e garantias da autoridade de cada um.; o poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração; desse modo atua como instrumento de organização e
aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência; do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento; a de delegar e avocar atribuições e a de rever os atos dos inferiores.

IV – PODER DISCIPLINAR: é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração; é uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente; uma característica do poder disciplinar é seu discricionarismo, no sentido de que não está vinculado a prévia definição da lei sobre a infração funcional e a respectiva sanção; o administrador, no seu prudente critério, em relação ao serviço e verificando a falta, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das infrações administrativas.

As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo Federal são:

1) Advertência;
2) suspensão;
3) demissão;
4) cassação de aposentadoria ou disponibilidade;
5) destituição de cargo em comissão;
6) destituição de função comissionada.

A apuração regular da falta disciplinar é indispensável para a legalidade da punição interna da Administração; primeiramente deve-se apurar a falta, pelos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado (requisitos fundamentais, sem o qual se torna ilegítima e invalidável a punição).

A motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena; não se pode admitir como legal a punição desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe; destina-se a evidenciar a conformação da pena com a falta e permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa.

V – PODER REGULAMENTAR: é a faculdade de que se dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência, ainda não disciplinada por lei; é um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado. Regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo, através de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente); na omissão da lei, o regulamento supre a lacuna, até que o legislador compete os claros da legislação enquanto não o fizer, vige o regulamento, desde que não invada matéria reservada à lei; o Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem o poder regulamentar ( CF, art.49, V).

VI – PODER DE POLÍCIA: é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado; podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual.

Razão e Fundamento: a razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo.

Objeto e Finalidade: o objeto do poder de policia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público; com esse propósito a Administração pode condicionar o exercício de direitos individuais, pode delimitar a execução de atividades, como pode condicionar o uso de bens que afetem a coletividade em geral, ou contrariem a ordem jurídica estabelecida ou se oponham aos objetivos permanentes da Nação; a finalidade do poder de polícia é a proteção ao interesse público, nesse interesse superior não entram só os valores materiais como, também, o patrimônio moral e espiritual do povo, expresso na tradição, nas instituições e nas aspirações nacionais da maioria que sustenta o regime político adotado e consagrado na Constituição e na ordem vigente.

Extensão e Limites: a extensão do poder de polícia é muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral a aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes, até a segurança nacional em particular. Os limites do poder de polícia administrativa são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais do indivíduo assegurados na CF (art. 5º), através de restrições impostas às atividades do indivíduo que afetam a coletividade, cada cidadão cede parcelas mínimas de seus direitos à comunidade, recebendo em troca serviços prestados pelo Estado.
Atributos: são a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.

A Discricionariedade traduz-se na livre escolha, pela Administração, da oportunidade e conveniência de exercer o poder de polícia, bem como aplicar as sanções e empregar os meio conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse público; a discricionariedade do poder de polícia reside no uso da liberdade legal da valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos infratores.
A Auto-executoriedade, ou seja, a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de polícia; no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa a obstar.

A Coercibilidade, isto é, a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, constitui também atributo do poder de polícia, realmente, todo ato de polícia é imperativo, admitindo até o emprego da força pública para seu cumprimento, quando resistido pelo administrado; não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-los efetivos, e essa coerção também independe de autorização judicial; é a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa.

Meios de Atuação: atuando a polícia administrativa de maneira preferentemente preventiva, ela age através de ordens e proibições, mas, e sobretudo, por meio de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade estabelecendo as denominadas limitações administrativas; o Poder Público edita leis e órgãos executivos expedem regulamentos e instruções fixando as condições e requisitos para uso da propriedade e o exercício das atividades que devam ser policiadas, e após as verificações necessárias é outorgado o respectivo alvará (instrumento da licença ou da autorização para a prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de policiamento administrativo) de licença ou autorização, ao qual segue a fiscalização competente.

Sanções: são impostas pela própria Administração em procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do interesse público; o que se requer é a legalidade da sanção e a sua proporcionalidade à infração cometida ou ao dano que a atividade causa à coletividade ou ao próprio Estado; são aplicáveis aos atos e condutas individuais que, embora não constituam crimes, sejam inconvenientes ou nocivos à coletividade; convém observar que o mesmo fato, juridicamente, pode gerar pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas.

Condições de validade: são as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração; a Proporcionalidade constitui requisito específico para a validade do ato de polícia, como também, a correspondência entre a infração cometida e a sanção aplicada quando se tratar de medida punitiva; sacrificar um direito ou uma liberdade do indivíduo sem vantagem para a coletividade invalida o fundamento social do ato de polícia, pela desproporcionalidade da medida. A Legalidade dos Meios empregados pela Administração é o último requisito para a validade do ato de polícia, na escolha do modo de efetivar as medidas de polícia não se compreende o poder de utilizar meios ilegais para a sua consecução, embora lícito e legal o fim pretendido; os meios devem ser legítimos, humanos e compatíveis com a urgência e a necessidade da medida adotada.
ATOS ADMINISTRATIVOS

I – Conceito e Requisitos do Ato Administrativo:
Ato Administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria; a condição primeira para o seu surgimento é que a Administração aja nessa qualidade, usando de sua supremacia de Poder Público, visto que algumas vezes nivela-se ao particular e o ato perde a característica administrativa; a segunda é que mantenha manifestação de vontade apta; a terceira é que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido na forma lega;

Fato Administrativo é toda realização material da Administração em cumprimento de alguma decisão administrativa, tal como a construção de uma ponte, etc., só interessa ao Direito, em razão das conseqüências jurídicas que dele possam advir.

Requisitos:
Competência: é a condição primeira de sua validade; nenhum ato – discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para praticá-lo; sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados, podendo ser delegada e avocada.

Finalidade: é aquela que a lei indica explícita ou implicitamente; não cabe ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa.

Forma: revestimento exteriorizador do ato administrativo, a vontade da administração exige procedimentos especiais e formal legal; todo ato administrativo, é, em princípio, formal; e compreende-se essa exigência, pela necessidade que ele tem de ser contrastado com a lei e aferido, pela própria Administração, ou pelo Judiciário, para verificação de sua validade.
Motivo: é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo; pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador.

Objeto: a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público.

Mérito do Ato Administrativo: consubstancia na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar; é aspecto pertinente apenas aos atos praticados no exercício de competência discricionária.

Atos de Direito Privado praticados pela Administração no desempenho de suas atividades; em tais casos ela se nivela ao particular, abrindo mão da supremacia do poder, razão pela qual não pode alterá-los, revogá-los, anulá-los ou rescindi-los por ato unilateral.

Procedimento Administrativo: é a sucessão ordenada de operações que propiciam a formação de um ato final objetivado pela Administração; constitui-se de atos intermediários, preparatórios e autônomos, mas sempre interligados, que se conjugam para dar conteúdo e forma ao ato principal. Ex. Concorrência.

II – Atributos do Ato Administrativo:

Presunção de Legitimidade: todos os atos administrativos nascem com ela, decorre do princípio da legalidade da Administração, que informa toda a atuação governamental; autoriza a imediata execução ou operatividade dos atos administrativos, mesmo que argüidos de vícios ou defeitos que levem à invalidade; a transferência do ônus da prova de invalidade do ato administrativo para quem o invoca.

Imperatividade: é o atributo do ato administrativo que impõe a coercibilidade para seu cumprimento ou execução, esta presente nos atos que consubstanciam um provimento ou uma ordem administrativa (normativos, ordinatórios, punitivos), com a força impositiva própria do Poder Público; a imperatividade decorre da só existência do ato administrativo, não dependendo da sua declaração de validade ou invalidade; assim, deve ser cumprido ou atendido enquanto não for retirado do mundo jurídico por revogação ou anulação.

Auto-executoriedade: consiste na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial; ao particular que se sentir ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo é que caberá pedir proteção judicial para defender seus interesses ou para haver os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado.

III – Classificação dos Atos Administrativos

Atos gerais e individuais:
Atos gerais ou regulamentares são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos; são atos de comando abstrato e impessoal, por isso, revogáveis a qualquer tempo pela Administração, mas inatacáveis por via judiciária, a não ser pela representação de inconstitucionalidade; prevalecem sobre os atos individuais, ainda que provindos da mesma autoridade.

Atos individuais ou especiais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular; são atos individuais os decretos de desapropriação, de nomeação, de exoneração, assim como as outorgas de licença permissão e autorização; quando geram direito adquirido tornam-se irrevogáveis (STF Súmula 473).

Atos internos e externos:
Atos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, normalmente, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram; não produzem efeitos em relação a estranhos; não dependem de publicação no órgão oficial para sua vigência.

Atos externo ou de efeitos externos, são todos aqueles que alcançam os administrados, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores, provendo sobre seus direitos, obrigações, negócios ou conduta perante a Administração; só entram em vigor ou execução depois de divulgados pelo órgão oficial, dado o interesse do público no seu conhecimento.

Atos de Império, de Gestão e de Expediente:
Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento; são sempre unilaterais, expressando a vontade do Estado e seu poder de coerção.

Atos de gestão são os que a Administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários; ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados.

Atos de expediente são todos aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papéis que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser proferida pela autoridade competente; são atos de rotina interna, sem caráter vinculante e sem forma especial.

Atos Vinculados e Discricionários:
Atos vinculados ou regrados são aquelas para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização; as imposições legais absorvem a liberdade do administrador; sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade; impões-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade; permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelar-se a infringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática.

Atos discricionários são os que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua realização; a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que repute mais convenientes ao interesse público; a discricionariedade administrativa encontra fundamento e justificativa na complexidade e variedade dos problemas que o Poder Público tem que solucionar a cada passo e para os quais a lei, por mais casuística que fosse, não poderia prever todas as soluções, ou, pelo menos, a mais vantajosa para cada caso ocorrente; discricionários só podem ser os meios e modos de administrar, nunca os fins a atingir.

IV – Espécies de Atos Administrativos

1) Atos Normativos: são aqueles que contém um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei; o objetivo imediato é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados; estabelecem regras gerais e abstratas de conduta; tem a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial; quando individualizam situações e impõe encargos específicos a administrados, podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança.

Principais Atos Normativos:

Decretos: são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação; como ato administrativo está sempre em situação inferior a lei, e por isso, não a pode contrariar; há duas modalidades de decreto geral(normativo): o independente ou autônomo (dispõe sobre matéria não regulada especificamente em lei) e o regulamentar ou de execução(visa a explicar a lei e facilitar sua execução).

Regulamentos: são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei; tem a missão de explicá-la (a lei) e de prover sobre minúcias não abrangidas pela norma geral; como ato inferior à lei, não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite.

Instruções normativas: são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos (CF, art.87, p.único,II).

Regimentos: são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas; só se dirige aos que devem executar o serviço ou realizar a atividade funcional regimentada.

Resoluções: são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para administrar matéria de sua competência específica.

Deliberações: são atos administrativos normativos ou decisórios emanados de órgãos colegiados, quando normativas são atos gerais, quando decisórios, atos individuais; devem sempre obediência ao regulamento e ao regimento que houver para a organização e funcionamento do colegiado.
2) Atos Ordinatórios: são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes; emanam do poder hierárquico; só atuam no âmbito interno das repartições e só alcançam os servidores hierarquizados à chefia que os expediu; dentre os atos ordinatórios merecem exame:

Instruções: são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhes estão afetas e assegurar a unidade de ação no organismo administrativo.
Circulares: são ordens escritas, de caráter uniforme expedidas a determinados funcionários incumbidos de certo serviço, ou de desempenho de certas atribuições em circunstâncias especiais.
Avisos: são atos emanados dos Ministros de Estado a respeito de assuntos afetos aos seus ministérios.
Portarias: são atos administrativos internos pelos quais os chefes de órgão, repartições ou serviços expedem determinações gerais ou especiais a seus subordinados, ou designam servidores para função e cargos secundários.
Ordens de Serviço: são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obra ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter administrativo, ou especificações técnicas sobre o modo e forma de sua realização. Ofícios: são comunicações escritas que as autoridades fazem entre si, entre subalternos e superiores e entre Administração e particulares.
Despachos:
a) Administrativos são decisões que as autoridades executivas proferem em papéis, requerimentos e processos sujeitos à sua apreciação.
b) Normativo é aquele que, embora proferido individualmente, a autoridade competente determina que se aplique aos casos idênticos, passando a vigorar como norma interna da Administração para situações análogas subseqüentes.

3) Atos Negociais: são todos aqueles que contêm uma declaração de vontade da Administração apta a concretizar determinado negócio jurídico ou a deferir certa faculdade ao particular, nas condições impostas ou consentidas pelo Poder Público; enquadram-se os seguintes atos administrativos:
Licença: é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder Público, verificando que o interessado atendeu todas as exigências legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular. Ex: o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno próprio.
Autorização: é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração, tais como o uso especial de bem público, o porte de arma, etc.
Permissão: é ato administrativo negocial, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou renumerado, nas condições estabelecidas pela Administração.
Aprovação: é o ato administrativo pelo qual o Poder Público verifica a legalidade e o mérito de outro ato ou de situações e realizações materiais de seus próprios órgãos, de outras entidades ou de particulares, dependentes de seu controle, e consente na sua execução ou manutenção.
Admissão: é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, verificando a satisfação de todos os requisitos legais pelo particular, defere-lhe determinada situação jurídica de seu exclusivo ou predominante interesse, como ocorre no ingresso aos estabelecimentos de ensino mediante concurso de habilitação.
Visto: é o ato pelo qual o Poder Público controla outro ato da própria Administração ou do administrado, aferindo sua legitimidade formal pra dar-lhe exeqüibilidade.
Homologação: é ato de controle pelo qual a autoridade superior examina a legalidade e a conveniência se ato anterior da própria Administração, de outra entidade, ou de particular, para dar-lhe eficácia.
Dispensa: é o ato que exime o particular do cumprimento de determinada obrigação até então exigida por lei. Ex: a prestação do serviço militar.
Renúncia: é o ato pelo qual o Poder Público extingue unilateralmente um crédito ou um direito próprio, liberando definitivamente a pessoa obrigada perante a Administração.
Protocolo Administrativo: é o ato pelo qual o Poder Público acerta com o particular a realização de determinado empreendimento ou atividade ou a abstenção de certa conduta, no interesse recíproco da Administração e do administrado signatário do instrumento protocolar.

Os atos que acabamos de ver, são normalmente seguidos de atos de Direito Privado que completam o negócio jurídico pretendido pelo particular e deferido pelo Poder Público. Ex: a administração licencia uma construção, autoriza a incorporação de um banco; são atos bifaces.

4) Atos enunciativos: são todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou emitir uma opinião sobre determinado assunto, sem se vincular ao seu enunciado; dentre os mais comuns estão os seguintes:
Certidões (Administrativas): são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas de atos ou fatos constantes no processo, livro ou documento que se encontre nas repartições públicas; o fornecimento de certidões é obrigação constitucional de toda repartição pública, desde que requerida pelo interessado; devem ser expedidas no prazo improrrogável de 15 dias, contados do registro do pedido. (Lei 9051/95)
Atestados: são atos pelos quais a Administração comprova um fato ou uma situação de que tenha conhecimento por seus órgãos competentes.
Pareceres: são manifestações de órgão técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração; tem caráter meramente opinativo;
Normativo: é aquele que, ao ser aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno;
Técnico: é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou por superior hierárquico.
Apostilas: são atos enunciativos ou declaratórios de uma situação anterior criada por lei.
5) Atos Punitivos: são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinatórias dos bens e serviços públicos; visam a punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou dos particulares perante a Administração.
Multa: é toda imposição pecuniária a que sujeita o administrado a título de compensação do dano presumido da infração; é de natureza objetiva e se torna devida independentemente da ocorrência de culpa ou dolo do infrator.
Interdição de Atividade: é o ato pelo qual a Administração veda a alguém a prática de atos sujeitos ao seu controle ou que incidam sobre seus bens; deve ser precedida de processo regular e do respectivo auto, que possibilite defesa do interessado.
Destruição de coisas: é o ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos ou instrumentos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei.

V – Motivação dos Atos Administrativos

Pela motivação, o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos ( pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. A Teoria dos Motivos Determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos; tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato. Por aí conclui-se que, nos atos vinculados, a motivação é obrigatória; nos discricionários, quando facultativa, se for feita, atua como elemento vinculante da Administração aos motivos declarados, como determinantes do ato; se tais motivos são falsos ou inexistentes, nulo é o ato praticado.
VI – Invalidação dos Atos Administrativos
Revogação: é a supressão de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração (somente por ela), por não mais lhe convir sua existência, pressupõe, portanto, um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público; funda-se no poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. A revogação opera da data em diante (ex nunc); os efeitos que a precederam, esses permanecem de pé; desde que o administrador possa revogar a ato inconveniente, sua invalidação não obrigará o Poder Público a indenizar quaisquer prejuízos presentes ou futuros que a revogação eventualmente ocasione, porque a obrigação da Administração é apenas a de manter os efeitos passados do ato revogado.
Anulação: é a declaração de invalidade de um ato administrativo ilegítimo ou ilegal. feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário; desde que reconheça que praticou um ato contrário ao direito vigente, cumpre-lhe anulá-lo, e quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa; se não o fizer, poderá o interessado pedir ao Judiciário que verifique a ilegalidade do ato e declare sua invalidade. Os efeitos da anulação dos atos administrativos retroagem às suas origens, invalidando as conseqüências passadas, presentes e futuras do ato anulado; e assim é porque o ato nulo não gera direitos ou obrigações para as partes (ex tunc).

1. A teoria do mandato – considerava o agente público como mandatário do Estado, podendo agir em nome deste, conforme suas convicções. Esta teoria mostrou-se inadequada, pois surgiu a questão de quem outorgaria o mandato. O Estado, que não tem vontade própria, não seria capaz de passar a procuração.
2. A teoria da representação – considerava o agente como representante do Estado, assim como o tutor dos incapazes. Mas não se podia aceitar que o incapaz outorgasse validamente a sua própria representação. Além disso, se o Estado era incapaz, como seria possível atribuir-lhe responsabilidade? A idéia de que o Estado não responderia pelos atos de seus agentes era inaceitável.
Mostrando-se inadequadas essas duas concepções, atualmente superadas, foram elas substituídas pela teoria do órgão.
3. A teoria do órgão, idealizada pelo jurista alemão Otto Gierke, as pessoas jurídicas expressam suas vontades por meio de seus órgãos, que, por sua vez, são titularizados pelos agentes públicos (pessoas físicas). Os órgãos públicos são centros de competência criados para o desempenho de funções do Estado, por meio de seus agentes, cuja atuação é atribuída à pessoa jurídica a que pertencem. É o fenômeno da imputação, conhecido também como princípio da imputação volitiva, ou seja, a vontade do agente público é imputada ao órgão e, em última análise, à pessoa jurídica em cuja estrutura encontra-se integrado este órgão.

Os órgãos não possuem personalidade jurídica, pois constituem meras partições internas das entidades que integram. As ações das entidades de direito público, uma vez que pessoas jurídicas não possuem vontade própria, concretizam-se por meio dos seus agentes, estes, sim, pessoas físicas que exprimem sua vontade.
A teoria do órgão, atualmente adotada no sistema jurídico, veio substituir as teorias do mandato e da representação. Ela é um dos fundamentos da teoria da responsabilidade objetiva do Estado, buscando explicar como se podem atribuir ao Estado os atos praticados por pessoas físicas que agem em seu nome.
Hely Lopes conceitua os órgãos públicos como centros de competência, instituídos para o desempenho de funções estatais, por meio de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem, fica claro que o autor adota a teoria do órgão. De acordo com a teoria do órgão da pessoa jurídica aplicada ao direito administrativo, as pessoas jurídicas estatais expressam suas vontades por meio dos seus órgãos, os quais, por sua vez, são representados por seus agentes, que atuam como mandatários da pessoa jurídica estatal.
Conforme a teoria administrativa moderna, a melhor explicação da relação entre Estado e seus agentes está expressa na teoria da representação, segundo a qual esses agem em nome da pessoa jurídica (Estado) que compõem. No direito brasileiro, os órgãos são conceituados como unidades de atuação integrantes da estrutura da administração direta e da estrutura da administração indireta e possuem personalidade jurídica própria.
As ações dos entes políticos — como União, estados, municípios e DF — concretizam-se por intermédio de pessoas físicas, e, segundo a teoria do órgão, os atos praticados por meio desses agentes públicos devem ser imputados à pessoa jurídica de direito público a que pertencem.
Foi o jurista alemão Otto Gierke quem estabeleceu as linhas mestras da teoria do órgão e indicou como sua principal característica o princípio da imputação volitiva.

Nos Estados Unidos e na Europa, ninguém tem o hábito de enrolar o sanduíche em um guardanapo – ou de lavar as mãos antes de comer. Nas padarias, feiras e açougues europeus, os atendentes recebem o dinheiro e com mesma mão suja entregam o pão ou a carne.

Em Londres, existe um lugar famosíssimo que vende batatas fritas  enroladas em folhas de jornal – e tem fila na porta.

Na Europa, não-fumante é minoria. Se pedir mesa de não-fumante, o garçom ri na sua cara, porque não existe. Fumam até em elevador..

Em Paris, os garçons são conhecidos por seu mau humor e grosseria e qualquer garçom de botequim no Brasil podia ir pra lá dar aulas de ‘Como conquistar o Cliente’.

Você sabe como as grandes potências fazem para destruir um povo? Impõem suas crenças e cultura. Se você parar para observar, em todo filme dos EUA a bandeira nacional aparece, e geralmente na hora em que estamos emotivos.

Vocês têm uma língua que, apesar de não se parecer quase nada com a língua portuguesa, é chamada de língua portuguesa, enquanto que as empresas de software a chamam de português brasileiro, porque não conseguem se comunicar com OS seus usuários brasileiros através da língua Portuguesa.

Os brasileiros são vitimas de vários crimes contra a pátria, crenças, cultura, língua, etc… Os brasileiros mais esclarecidos sabem que temos muitas razões para resgatar suas raízes culturais.

Os dados são da Antropos Consulting:

1. O Brasil é o país que tem tido maior sucesso no combate à AIDS e de outras doenças sexualmente transmissíveis, e vem sendo exemplo mundial.

2. O Brasil é o único país do hemisfério sul que está participando do Projeto Genoma.

3. Numa pesquisa envolvendo 50 cidades de diversos países, a cidade do Rio de Janeiro foi considerada a mais solidária.

4. Nas eleições de 2000, o sistema do Tribunal Regional Eleitoral (TRE) estava informatizado em todas as regiões do Brasil, com resultados em menos de 24 horas depois do início das apurações. O modelo chamou a atenção de uma das maiores potências mundiais: os Estados Unidos, onde a apuração dos votos teve que ser refeita várias vezes, atrasando o resultado e colocando em xeque a credibilidade do processo..

5.. Mesmo sendo um país em desenvolvimento, os internautas brasileiros representam uma fatia de 40% do mercado na América Latina.

6. No Brasil, há 14 fábricas de veículos instaladas e outras 4 se instalando, enquanto alguns países vizinhos não possuem nenhuma.

7. Das crianças e adolescentes entre 7 a 14 anos, 97,3% estão estudando.

8. O mercado de telefones celulares do Brasil é o segundo do mundo, com 650 mil novas habilitações a cada mês.
Na telefonia fixa, o país ocupa a quinta posição em número de linhas instaladas.

10. Das empresas brasileiras, 6.890 possuem certificado de qualidade ISO-9000, maior número entre os países em desenvolvimento. No México, são apenas 300 empresas e 265 na Argentina.

11. O Brasil é o segundo maior mercado de jatos e helicópteros executivos.

Por que vocês têm esse vício de só falar mal do Brasil?

1. Por que não se orgulham em dizer que o mercado editorial de livros é maior do que o da Itália, com mais de 50 mil títulos novos a cada ano.

2. Que têm o mais moderno sistema bancário do planeta.

3. Que suas agências de publicidade ganham os melhores e maiores prêmios mundiais.

4. Por que não falam que são o país mais empreendedor do mundo e que mais de 70% dos brasileiros, pobres e ricos, dedicam considerável parte de seu tempo em trabalhos voluntários.

5. Por que não dizem que são hoje a terceira maior democracia do mundo.

6. Que apesar de todas as mazelas, o Congresso está punindo seus próprios membros, o que raramente ocorre em outros países ditos civilizados.

7. Por que não se lembram que o povo brasileiro é um povo hospitaleiro, que se esforça para falar a língua dos turistas, gesticula e não mede esforços para atendê-los bem.

Por que não se orgulham de ser um povo que faz piada da própria desgraça e que enfrenta os desgostos sambando.

É! O Brasil é um país abençoado de fato.
Bendito este povo, que possui a magia de unir todas as raças, de todos os credos.
Bendito este povo, que sabe entender todos os sotaques.
Bendito este povo, que oferece todos os tipos de climas para contentar toda gente.
Bendita seja, querida pátria chamada Brasil!!

Divulgue esta mensagem para o máximo de pessoas que você puder. Com essa atitude, talvez não consigamos mudar o modo de pensar de cada brasileiro, mas ao ler estas palavras irá, pelo menos, por alguns momentos, refletir e se orgulhar de ser BRASILEIRO!!!

LEIA COM BASTANTE ATENÇÃO

Os brasileiros acham que o mundo todo presta, menos o Brasil, realmente parece que é um vício falar mal do Brasil. Todo lugar tem seus pontos positivos e negativos, mas no exterior eles maximizam os positivos, enquanto no Brasil se maximizam os negativos. Aqui na Holanda, os resultados das eleições demoram horrores porque não há nada automatizado .
Só existe uma companhia telefônica e pasmem!: Se você ligar reclamando do  serviço, corre o risco de ter seu telefone temporariamente desconectado.

Nos Estados Unidos e na Europa, ninguém tem o hábito de enrolar o sanduíche em um guardanapo – ou de lavar as mãos antes de comer. Nas padarias, feiras e açougues europeus, os atendentes recebem o dinheiro e com mesma mão suja entregam o pão ou a carne.

Em Londres, existe um lugar famosíssimo que vende batatas fritas  enroladas em folhas de jornal – e tem fila na porta.

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Os brasileiros são vitimas de vários crimes contra a pátria, crenças, cultura, língua, etc… Os brasileiros mais esclarecidos sabem que temos muitas razões para resgatar suas raízes culturais.

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1. O Brasil é o país que tem tido maior sucesso no combate à AIDS e de outras doenças sexualmente transmissíveis, e vem sendo exemplo mundial.

2. O Brasil é o único país do hemisfério sul que está participando do Projeto Genoma.

3. Numa pesquisa envolvendo 50 cidades de diversos países, a cidade do Rio de Janeiro foi considerada a mais solidária.

4. Nas eleições de 2000, o sistema do Tribunal Regional Eleitoral (TRE) estava informatizado em todas as regiões do Brasil, com resultados em menos de 24 horas depois do início das apurações. O modelo chamou a atenção de uma das maiores potências mundiais: os Estados Unidos, onde a apuração dos votos teve que ser refeita várias vezes, atrasando o resultado e colocando em xeque a credibilidade do processo..

5.. Mesmo sendo um país em desenvolvimento, os internautas brasileiros representam uma fatia de 40% do mercado na América Latina.

6. No Brasil, há 14 fábricas de veículos instaladas e outras 4 se instalando, enquanto alguns países vizinhos não possuem nenhuma.

7. Das crianças e adolescentes entre 7 a 14 anos, 97,3% estão estudando.

8. O mercado de telefones celulares do Brasil é o segundo do mundo, com 650 mil novas habilitações a cada mês.
Na telefonia fixa, o país ocupa a quinta posição em número de linhas instaladas.

10. Das empresas brasileiras, 6.890 possuem certificado de qualidade ISO-9000, maior número entre os países em desenvolvimento. No México, são apenas 300 empresas e 265 na Argentina.

11. O Brasil é o segundo maior mercado de jatos e helicópteros executivos.

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2. Que têm o mais moderno sistema bancário do planeta.

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4. Por que não falam que são o país mais empreendedor do mundo e que mais de 70% dos brasileiros, pobres e ricos, dedicam considerável parte de seu tempo em trabalhos voluntários.

5. Por que não dizem que são hoje a terceira maior democracia do mundo.

6. Que apesar de todas as mazelas, o Congresso está punindo seus próprios membros, o que raramente ocorre em outros países ditos civilizados.

7. Por que não se lembram que o povo brasileiro é um povo hospitaleiro, que se esforça para falar a língua dos turistas, gesticula e não mede esforços para atendê-los bem.

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É! O Brasil é um país abençoado de fato.
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